주로 강간이나 강제추행, 불법촬영, 훔쳐보기를 할 목적으로 들어갔다가 잡혀서 처벌받는 경우다. 그런데 단순 실수나 호기심으로, 예를 들어 '여자 화장실 인줄 모르고' 들어갔거나 아니면 '용변이 너무 급해' 또는 '도대체 여자 화장실이 어떻게 생겼는지 궁금해서' 들어갔다면, 이런 경우도 처벌받는 것인가?
2. 먼저 여자화장실에 들어간 남자가 처벌받는 근거는 무엇인지부터 보자.
누구나 알고 있듯이, '죄형법정주의 원칙' 상 형벌법규에 범죄로 규정되어 있는 행위를 했을 때에만 처벌받을 뿐, 그 외의 행위에 대해서는 절대로 처벌받지 않는다.
그럼 여자 화장실에 들어간 남자를 처벌한다는 규정은 어디에 있는가? 이 단계부터 법에 대한 지식이 없는 사람은 곤란을 겪는다. 형벌법규를 아무리 찾아봐도 '여자 화장실에 들어간 남자는 처벌한다' 는 규정을 찾을 수 없기 때문이다.
그래서 인터넷을 검색해본다. '주거 침입'이니 '건조물 침입'이니 하는 내용이 나온다. 그런데 답변 내용들을 보니 다시 헷갈린다. "여자 화장실이 주거도 아닌데, 무슨 주거침입이냐, 여자 화장실 같이 개방된 공간에 들어간 것은 범죄가 아니다"라는 답변도 있는반면, '건조물 침입죄'가 된다는 답변도 있다.
문제의 형법규정을 한번 보자.
① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
협법 규정을 보니, "주거침입'이라는 제목이지만, 주거 뿐만 아니라 '관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실'에 침입할 때도 처벌한다는 내용이다.
(공중이 이용하는) 여자 화장실은 어디에 해당될까? 그렇다, '관리하는 건조물'('건조물'이란 그냥 '건물'이라고 생각하면 된다)이다. 아울러 화장실 내 용변칸의 경우엔 '점유하는 방실'이 된다.
그럼 '여자화장실이라는 관리되고 있는 건조물'에 들어가면 무조건 처벌되는가? 형법 규정을 다시 보자. '침입'하면 범죄가 된다는 내용이다.
"침입"이란게 무슨 의미인가? 국어사전을 보자. "침범하여 들어가거나 들어옴". 헐~~ 별 도움이 안된다. 법률 문언의 의미에 대한 해석이 필요하다. "침입이란 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것을 말한다"라고 설명하고 있다. '주거'의 경우에 대한 설명이다. 그렇다면 '관리하는 건조물'이면 "관리자의 의사에 반하여 들어가는 것'을 말할테고, '점유하는 방실'이면 '점유자의 의사에 반하여 들어가는 것'을 의미할 것이다.
따라서, 남자가 여자 화장실에 들어간 경우, 그곳이 관리가 되고 있는 곳이고, 그 행위가 관리자의 의사에 반한다고 판단될 때는 '건조물 침입죄'가 성립한다.
관리자의 의사에 반하는지 반하지 않는지에 대한 판단은 어떻게 하는가? 이 부분에서 '왜' 여자 화장실에 들어가려 했느지에 대한 고려가 필요하다.
범죄행위를 목적(강간이나 추행, 불법촬영 등)으로 들어간 경우, 당연히 관리자의 의사에 반할 것이다.
범죄행위는 아니나 위법한 목적(단순히 훔쳐보기, 이 경우 현행법 상으로는 그 행위만으로 따로 처벌하지 못하는데 입법의 불비가 아닐 수 없다. )으로 들어간 경우, 이 역시 관리자의 의사에 반한다고 판단된다.
3. 그럼 1. 여자 화장실이 어떻게 생겼나 하는 단순한 호기심에, 화장실 내 사람들이 없다는 사실을 확인하고, 잠시 들어갔다 나온경우라면?
또는 2. 용변이 너무 급하여 (남자 화장실이 어디 있는지 찾지를 못하거나, 거기까지 갈 여유가 없는 급박한 상태하에서) 여자 화장실인줄 알면서도 들어가 용변을 보았다면?
3. 여자화장실인지 모르고 들어가 용변을 보았는데, 용변을 보는 도중 여자들 목소리가 나는 등하여 뒤늦게 알게 되었고, 이러지도 저러지도 못하고 용변칸 내에 있다가, 사람들이 없는 틈에 빠져 나왔다면?
1, 2, 3의 경우 '건조물 침입죄'가 된다고 할 수 있는가? 결국 '그러한 행위가 관리자의 의사에 반하는 것이라고 판단'될 수 있는가의 문제다. (아울러 '사회상규에 반하지 않는다고 볼 수 있는가'의 위법성조각의 문제, 그리고 3번의 경우엔 '"침입의 고의가 있었느냐"의 문제도 된다).
아무리 요즘같은 세상이라 하더라도 위와 같은 행위까지 건조물 침입죄로 처벌한다는 것은 너무하다고 생각된다. 따라서 건조물침입죄가 성립하지 않는다고 판단된다.
그러나, 현실적으로 주의 할 것은, 위와 같은 판단은 '여자 화장실에 들어간 목적이 오로지 위 1, 2, 3과 같다는 사실이 분명히 인정될 때'의 경우라는 점이다.
대부분의 범죄자들은 자신의 범죄행위가 발각되면 변명을 하기에 급급하고, 따라서 여자 화장실에 범죄 등의 목적으로 들어갔다가 잡힌 경우, 아직 그 범죄행위를 하지 않은 상태라면 대부분 위와 같이 변명(특히, 여자화장실인줄 몰랐다고)하려 할 것이다.
따라서 위1, 2, 3과 같은 목적으로 들어갔다고 하더라도 실제로 문제가 되면 그 사실을 남들이 믿도록 하기가 무척 어려울 것이므로 (특히 요즘같은 시기에는 더욱 어려울 것이다), 용변이 아무리 급하더라도, 항상 남자 화장실인지 여자화장실인지 잘 확인하고, 여자화장실에는 절대로 들어가서는 안 될것이다.