국가폭력은 헌법 위반, 공소시효 적용 안돼 (2019 보도)

[JIN.victim]

폭력(暴力)은 신체적인 손상을 가져오고, 정신적·심리적인 압박을 가하는 물리적인 강제력을 말한다. 법에서는 다른 사람에게 상해를 입히거나, 협박을 하는 등의 행위와 함께 다른 사람을 감금하는 행위, 주거에 침입하는 행위, 기물의 파손 등에 대해서도 폭력이라 표현한다. (구글 검색)

문화 책과 생각

“국가폭력은 헌법 위반, 공소시효 적용 안돼”

김성돈 성균관대 로스쿨 교수 논문
국가폭력, 헌법상의 불법도 저질러 “법 개정 문제 아닌 법 해석 문제”
인공지능 처벌 논하는 책 출간 예정

기자 김지훈

• 수정 2019-10-19 11:23

• 등록 2018-11-09 06:00

https://www.hani.co.kr/arti/culture/book/869519.html

“국가폭력은 헌법 위반, 공소시효 적용 안돼”

아래 보도내용 중 일부 발췌

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국민은 헌법을 통해 오직 국가만이 폭력을 행사할 수 있도록 특권을 줬다. 공권력은 오로지 국민을 보호하기 위해 사용돼야 한다. 공권력이 국민에게 불법적인 폭력을 행사해 국민의 기본권을 침해했다면, 헌법이 준 의무를 위반한 것이다. 그렇기에 이중으로 불법을 저지른 국가폭력의 주체들에겐 일사부재리와 공소시효라는 법치국가의 원칙들을 적용하지 않는 것이 합당하다. ‘같은 것은 같게 다른 것은 다르게’ 처벌해야 하기 때문이다.

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이 논문 공개되어 있습니다.

https://www.kci.go.kr/kciportal/ci/sereArticleSearch/ciSereArtiView.kci?sereArticleSearchBean.artiId=ART002400723

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논문 요약 하단에 '* 이 논문을 대한민국 정부 수립 후 행해진 모든 국가폭력의 피해자분들께 드립니다.'라고 되어있는데, 저는 굉장히 공감합니다.

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논문요약

1. 우리는 그동안 국가폭력의 주체를 형사처벌한다는 차원의 ‘정의’를 실현해본 경험을 거의 해 보지 못했다. 이 때문에 국가폭력에 대한 응분의 처벌을 가능하게 하는 방법론을 찾는 것은 과거청산의 차원에서는 물론이고 국가폭력의 예방차원에서도 절실히 요구되는 일이다. 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 걸림돌이 된 장애물이 무엇인지를 확인하고 그 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾는 것을 목표로 한다.

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2. 주지하다시피 국가폭력에 대한 형법적 대응의 장애물은 다른 모든 형사범죄의 처벌에 있어 형벌권의 한계로 작용해온 헌법의 법치국가적 원칙들이고, 그 가운데 특히 국가폭력의 경우에는 공소시효와 일사부재리의 원칙이 결정적인 걸림돌이라 할 수 있다. 이 글은 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾기 위해 국가폭력이 가진 불법의 본질을 규명하는 일을 출발점으로 삼았다. 그 결과 국가폭력은 형법적 불법이외에도 헌법적 불법을 구성하는 이중적 불법구조를 가지고 있고, 따라서 형법적 불법만을 가진 일반 형사범죄에 대한 대응과 국가폭력에 대한 대응은 차별화되어야 하는 것이 헌법상 평등원칙에 부합하는 일이라는 인식에 도달하였다. 이에 따르면 일반 형사범죄를 범한 기본권 주체의 경우와는 달리 국가 폭력을 행한 공권력행사의 주체의 경우에는 형벌권의 한계원칙들의 일부가 적용이 배제되거나 상대화될 수 있다는 생각에 이르게 된다.

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3. 헌법은 국가폭력을 행한 공권력의 행사주체는 기본권을 보호해야할 의무주체로 보고 있는 반면, 형벌권의 한계원칙은 기본권 주체에게만 적용되는 것으로 설계되어 있다. 이에 따르면 기본권 주체의 기본권을 침해하는 국가폭력의 주체에게는 기본권 주체에 대해서와 동일한 정도로 형벌권의 한계원칙을 적용할 수 없게 된다. 이로써 국가폭력을 자행한 공권력의 행사주체에 대해서는 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델이 적용될 수 있다. 새로운 모델은 공권력의 주체는 기본권 주체와는 달리 신뢰보호와 법적안정성에 기초한 공소시효제도나 일사부재리원칙의 우산 아래 피할 자격이 없다는 점을 핵심내용으로 한다.

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4. 새로운 형법적 대응모델은 공권력의 주체인 국가(국가기관)에 대해서는 물론이고 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서도 적용될 수 있다. 특히 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서 새로운 대응모델을 적용하는 것은 현행형법과 헌법의 체계적 해석을 통해서도 얼마든지 가능하다. 뿐만 아니라 새로운 형법모델은 국가(기관)에게 형사책임을 귀속시키는 입법으로도 탄생시킬 수 있다. 국가기능 수행자의 행위와 구조적으로 연결되어 순환적으로 결합관계에 있는 국가의 행위는 그 기능수행자의 행위와 귀속형식면에서만 차이가 있기 때문이다.

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5. 헌법의 규범논리적 관점에서 보면 시민의 기본권을 국가폭력의 형태로 침해한 ‘괴수’국가를 ‘민주’국가가 형사처벌을 하는 것은 법치국가원칙과 민주주의 원칙을 상충되게 하는 것이 아니라 오히려 조화롭게 한다. 이와 같이 국가도 형벌권의 대상이 되게 하는 패러다임의 전환은 개인만을 형사처벌의 대상으로 삼아온 근대 국가의 ‘사회계약’도 현대적 헌법국가의 관점에서 다시 고쳐 쓸 것을 요구하고 있다.