소송비용의 담보제공방식에 관하여 민사소송법 제122조에 의하면 "담보의 제공은 금 전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따 라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다.
다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다."라고 규정하고 있으며, 이 규정은 민사집행법 제19조 제3항에 의하여 민사집행법에 규정된 담보제공에 관하여도 준용됩니다.
그리고 민사소송규칙 제22조에 의하면 "①법 제122조의 규정에 따라 지급보증위탁계 약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다.
②제1항의 규정에 따른 지급보증위탁계약은 담보제공명령을 받은 사람이 은행법 의 규정에 따른 금융기관이나 보험회사(다음부터 이 모두를 '은행 등'이라 한다.)와 맺은 것으로서 다음 각 호의 요건을 갖춘 것이어야 한다.
1. 은행 등이 담보제공명령을 받은 사람을 위하여, 법원이 정한 금액 범위 안에서, 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 또는 그 소송비용상환청구권의 존 재를 확인하는 것으로서 확정판결과 같은 효력이 있는 것에 표시된 금액을 담보권리자 에게 지급한다는 것
2. 담보취소결정이 확정될 때까지 계약의 효력이 존속된다는 것 3. 계약을 변경 또는 해제할 수 없다는 것 4. 담보권리자가 신청한 때에는 은행 등은 지급보증위탁계약을 맺은 사실을 증명하 는 서면을 담보권리자에게 교부한다는 것
③법 제122조의 규정이 준용되는 다른 절차에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다."라 고 규정하고 있습니다.
그런데 법원의 지급보증위탁계약체결문서의제출에의한담보제공과관련한사무처리요령 (송민 90-3, 개정 2002. 6. 26. 송무예규 제864호) 제5항 유의사항에 의하면
"㉮제공하여야 할 담보액이 담보권리자의 손해액 뿐만 아니라 소명에 갈음하는 점과 담보권리자의 장래의 집행의 확실성 내지 집행편의를 확보하는 점까지 고려하여 결정되는 경우 예컨대,
가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 또는 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보로서 가집행선고 있는 금액 또는 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경우에는, 보증서에 의하여 담보되는 범위는 담보권리자의 손해액에 한정되고 이를 초과하는 부분에 대해서까지 미치는 것은 아니므로 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가할 것이 아니고,
㉯담보제공의무자가 금융기관 또는 보험회사인 경우에, 자기를 지급보증위탁계약의 쌍방 당사자로 하는 보증서의 제출로써 담보를 제공하는 것은 담보제공의무자와 지급보증을 하는 자가 동일인이어서 담보로서의 가치가 없으므로 허용되지 아니하며,
㉰소명에 갈음한 보증(민사소송법 제299조 제2항),
남을 가망이 없을 경우의 경매절차의 속행을 위한 보증(민사집행법 제102조 제2항, 제268조, 제269조),
매수신청의 보증(민사집행법 제113조, 제268조, 제269조), 매각허가여부에 대한 항고에 있어서의 보증(민사집행법 제130조 제3항, 제268조, 제269조),
선박경매절차의 취소를 위한 보증(민사집행법 제181조 제1항),
가압류해방금(민사집행법 제282조)등의 경우에는,
각각 일정액의 현금 또는 유가증권을 공탁하거나 집행관에게 보관할 것을 정하고 있는 등 보증제공의 방식이 다르므로 성질상 보증서의 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니함을 유의하여야 한다."라고 하였습니다.
그러나 위 예규의 취지는 가집행선고부 판결에 대하여 상소를 제기하고 하는 강제집 행의 일시정지신청 등에 있어서는 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가하는 것이 언 제나 법률상 불가하다는 것은 아니고,
그와 같은 경우에 보증서에 의한 담보제공을 허가한다고 할 지라도 그 담보의 범위는 일시 집행정지에 따른 손해만이 담보되는 것이므로, 그 이외의 것을 담보하는 의미에서 보증서의 제출을 허가하였다고 할지라도 그에 대하여는 보험회사로부터 보험금을 지급 받을 수 없다는 점을 판사들에게 유의·주지시키는 것이라고 해석하면서,
판사들이 지급보증보험체결문서제출로 담보제공을 허가한 경우에는 보험회사로서는 이에 따른 보험계약의 청약을 거절할 아무런 이유가 없고, 이 경우 보험회사가 보증보험계약을 체결하면 보험회사로서는 일시 집행정지로 인한 손해에 한정하여서만 보험금의 지급책임이 있는 것이며(대부분 그 손해가 얼마이냐는 소송으로 정하여질 수밖에 없을 것임), 이를 초과하는 범위의 금액에 대하여는 보험회사로서는 책임이 없다고 하기도 합니다.
참고로 가집행선고부 판결에 대한 강제집행의 정지를 위하여 공탁한 담보의 피담보채 무의 범위에 관한 판례를 보면, "가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공 탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고,
정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 그 손해배상청구권 에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치 는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결).
따라서 위 사안의 경우 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 신 청하는 것조차 불가능하다고는 할 수 없을 것이지만, 이를 허가할 것인지는 담당재판 부의 재량사항이며, 또한 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 받 은 경우에도 그 금액이 다액일 경우에는 보험회사가 지급보증위탁계약체결에 있어서 보증을 요구하는 점에서 현실적인 어려움이 있다할 것입니다.