＜건설업 명의대여와 불법하도급의 차이 및 형사처벌, 행정제재 - 대구건설전문변호사 법무법인우리나라로 남호진＞

[남호진]

건설산업기본법(이하 법이라 함)은 명의대여와 불법적인 하도급을 금지하고 있습니다.

법 제21조 제1항에 의하면 건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 건설업 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다고 규정하고 있습니니다. 건설업자가 위 규정에 위반하여 명의를 대여하는 경우에는 5년 이하의 지역 또는 5천만원 이하의 벌금형(법 제95조의 2)에 처해 질 수 있고, 건설업등록이 말소될 수 있습니다.(법 제83조 단서 및 제5호)

그리고 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급을 해야 하고(법 제25조 제2항), 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령으로 정하는 주요부분의 대부분을 다른 건설업자에게 도급할 수 없고, 수급인은 발주자가 서면으로 승낙한 경우를 제외하고, 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없습니다.(법 제29조 제1항 및 제2항) 이를 위반한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.(법 제96조 제4호)

또한 불법하도급을 한 경우에는 영업정지 또는 이에 갈음하는 도급금액 100분의 30에 해당하는 과징금 처분을 받을 수 있습니다. 한편 지난달 개정된 건설산업기본법 제83조 제7호(시행일 2019. 6. 19.)에 의하면, 불법하도급으로 영업정지 또는 과징금 부과처분을 받고 그 처분을 받은 날로부터 5년 이내에 이를 다시 2회 이상 위반한 경우에는 건설업 등록이 말소됩니다.

그런데 불법하도급과 명의대여를 명확하게 구분하는 것은 쉽지 않습니다.

대법원은 “건설업 명의대여란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면 명의대여로 볼 수 없다.”고 판결하였습니다.

여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만으로 판단해서는 안됩니다.(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결)

위 사안은 시공사가 현장소장을 파견한 것 이외 모든 공사를 명의를 빌린 자가 수행하고, 공사비용, 신탁등기비용, 이주비용의 대출과 대출이자를 모두 부담했다면 단순히 신탁등기와 대출명의인이 시공사라 하더라도 공사에 실질적으로 관여했다고 볼 수 없어 시공사의 명의대여가 인정되었습니다.

한편 대법원은 “명의인이 시공을 제외하고 입찰금액 결정, 기성금 수령, 공사비관리, 자재 발주 및 검수, 장비관리, 실질적 노무관리, 현장소장 상주 등의 사실상의 관리업무를 수행한 사안”에서는 명의대여를 인정하지 않았습니다.(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결)

건설업자가 다른 사람이 건설공사를 완료한 후 공사대금을 지급받는 과정에서 수급자격에 관한 법령상의 제한을 피하기 위하여 자신의 명의를 사용하여 수급계약을 체결하려는 사정을 알면서도 그 명의를 빌려주어 수급계약을 체결하려는 사정을 알면서도 그 명의를 빌려주어 수급계약을 체결하게 한 경우에는 명의대여 해당됩니다.(대법원 2008. 5. 8. 선고 2006도 4284 판결)

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