[2020 경정승진] 형소법 주관식 총평_김복규 교수

[THE 프라임]

2020년 경찰승진 주관식 형사소송법 총평

 

2020년 승진시험 주관식 형사소송법 총평.hwp

1. 출제된 논점

설문(1)의 경우

‘오토바이를 훔친 적이 있다’라는 내용의 甲의 1차 진술과 2차 진술을 기재한 피의자신문조서의 증거능력을 묻는 문제입니다.

1차 진술의 증거능력과 관련하여 甲이 현행범으로 체포된 뒤 피의자신문을 받으면서 1차 자백을 하였는데 설문에서 사법경찰관 A가 “이 사건 말고도 다른 범행이 있으면 지금 말하는 것이 너에게 도움이 될 것이다.”라고 이야기를 한 후 받아낸 자백이므로 약속에 의한 자백에 해당하여 증거능력이 부정되는지가 문제되며, 진술거부권 불고지로 인한 자백의 증거능력을 자백배제법칙으로 부정할 것인지도 문제가 되는바 위법배제설에 의하게 되면 이 또한 자백배제법칙을 적용하여 증거능력이 부정됩니다.(2011년도 승진시험 기출논점) <사례집 P121>

2차 진술의 경우 40여일 후 자발적으로 한 자백이므로 독수의 과실 이론의 예외에 해당하여 증거능력이 인정되는지가 문제되는데 설문에서 자발적으로 변호인이 참여한 상태에서 진술거부권을 고지 받고 한 자백이므로 독수의 과실 이론의 예외에 해당하여 증거능력이 인정될 수 있습니다.(2013년도 승진시험 기출논점) <사례집 P133>

설문(2)의 경우

甲에 대한 피의자신문에 참여한 변호인 B가 기억 환기 목적으로 메모를 한 것을 이유로 변호인 참여권을 제한한 경우 이것이 적법한지와 이에 대한 구제방법을 묻는 문제입니다.<사례집 P43>

대통령령(검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정 제21조)은 피의자신문 내용을 촬영･녹음･기록하는 경우에는 변호인 참여를 제한할 수 있으나, 피의자에 대한 법적 조언을 위하여 변호인이 기억을 되살리기 위해 하는 간단한 메모는 제한할 수 없다고 규정하고 있으므로 참여제한은 위법하고 이에 대한 구제수단은 준항고, 증거능력배제, 항소이유, 국가배상청구 등이 있습니다.

대통령령 제21조 (변호인의 피의자신문 참여)

④ 사법경찰관은 변호인의 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 신문 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장이 있을 때에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다.

4. 피의자신문 내용을 촬영･녹음･기록하는 경우. 다만, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위하여 변호인이 기억을 되살리기 위해 하는 간단한 메모는 제외한다.

설문(3)의 경우

사법경찰관 A가 CCTV 영상을 압수하는 과정의 적법성에 대한 문제로서 동영상에 대한 임의제출물의 압수가 적법한지와 정보저장매체에 대한 파일 복사의 적법성이 문제가 되는 사안으로 먼저 임의제출물의 압수의 적법성과 관련하여 동영상 파일을 임의제출 받은 행위의 법적성격(강제수사)과 동영상 파일 압수의 적법성(영장주의 위반)이 문제가 되나, 형사소송법 제218조의 임의제출물의 압수의 경우 사전 사후에도 영장주의가 적용되지 않으므로 관리자의 동의를 받고 동영상 파일을 임의제출 받은 것은 적법합니다.<사례집 P262> 그리고 정보저장매체에 대한 파일 복사의 적법성과 관련하여 형사소송법 제106조 제3항에 의하면 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 하는데 설문에서 그 부분에 대한 동영상 파일만을 USB 메모리에 복사를 한 경우이므로 사법경찰관 A의 파일 복사행위는 적법하다고 보아야 합니다.

형사소송법 제106조 (압수)

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

설문(4)의 경우

사법경찰관 A가 공판정에 증인으로 출석하여 乙의 자백과 甲의 자백에 대하여 증언을 하였고 이 증언이 공동피고인인 甲과 乙에 대하여 각각 증거능력이 인정되는가를 묻는 문제로 먼저 甲에 대한 증거능력과 관련해서는 甲의 자백이 증거가 되는 경우이므로 제316조 제1항이 적용되어 제316조 제1항의 요건을 검토해 주고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정된다고 언급해주면 됩니다. 그러나

乙에 대한 증거능력과 관련해서는 乙의 자백뿐만 아니라 乙과 함께 절취를 했다는 甲의 자백도 증거가 될 수 있으므로 이에 대하여 개별적으로 증거능력 인정요건을 검토해 주어야 합니다. 乙의 자백이 乙에게 증거로 사용되는 경우에는 甲과 마찬가지로 제316조 제1항이 적용이 되나, 甲의 자백을 乙에 대하여 증거로 사용하는 경우에는 제316조 제2항의 적용여부가 논점이 됩니다. 다수설과 판례는 제316조 제2항이 적용된다고 보고 있으므로 이에 의하면 甲이 법정에서 진술하고 있어 필요성 요건이 충족되지 않으므로 甲의 자백은 乙에 대하여 증거능력이 부정됩니다.<사례집 P414>

2. 총평

2020년도 승진시험 형사소송법 사례 문제는 예년에 비하여는 조금 평이하게 출제가 되었습니다.

따라서 사례 문제에서의 변별력은 그리 크지 않아 보입니다. 다만 설문(1)의 경우 1차 진술의 증거능력과 관련하여 약속에 의한 자백의 증거능력, 설문(2)의 경우 기억 환기 목적으로 한 메모는 대통령령에서 허용하고 있다는 점과 설문(3)의 경우 정보저장매체에 대한 파일 복사의 적법성, 설문(4)의 경우 甲의 자백의 乙에 대한 증거능력과 같은 논점을 빠뜨린 분들이 있었습니다. 단문의 경우도 공소시효나 무죄추정의 원칙과 같은 단문들이 크게 중요하게 취급되는 A급 단문들이 아니므로 이에 대하여 철저하게 준비하지 못한 분들도 간혹 있어 보입니다.

따라서 이번 형소법 시험에서는 위에서 언급한 각 설문의 논점에 대한 기술여부와 단문의 작성 여부에 따라 점수 차이가 날 것으로 생각이 됩니다.

3. 맺음말

그동안 공부하시느라 고생이 많으셨습니다.

아무쪼록 그 동안의 노력이 헛되지 않도록 좋은 결과 있기를 바라며, 새해에는 좋은 일들만 있기를 바랍니다.

[顚沛匪虧]

빠른 시간에 전체 논점을 정리해주셔서.....
오히려 부족한 부분이 많이 보여 걱정이 되기도 합니다만, 도움이 많이 된거 같습니다.