선생님~!! 면책특권 이의제기 내용입니다 봐주세요!!

이 문제 굉장히 많은(아마 대부분) 수험생이 틀린 것 같은데 단순히 함정에 빠져서 틀린 것이라고 생각하지 않습니다. 저는 지금 다시 풀어도 같은 답을 할 것 같거든요. 가답안은 도저히 법감정상 이해하기 힘들다는 분들이 많은데 함 봐주세요.. 보충해야할 부분이 있으면 언급해주시고요.. 감사합니다.   [이의제기 대상 문제] 문 15. (배점 3) 다음 사례 중 국회의원의 면책특권이 인정되지 않는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) ㄱ. 국회의원 A는 정기국회 대정부질문자로 지정되어 유럽연합(EU)과의 자유무역협정(FTA) 체결을 총지휘한 甲의 명예를 훼손하는 내용이 담긴 원고를 작성하였다. 비공개회의로 진행될 본회의에서 발언하기 30분 전에 보도에 도움을 주기 위해 국회의사당 근처 식당에서 기자들을 상대로 원고 복사본을 배포하였다. [청구취지] 가답안은 위 지문에 대해 면책특권이 인정되지 아니한다고 하여 헌법 1책형 15번 문제에 대하여 4번선지(ㄱ, ㄴ)가 답이라고 하였으나 위 ㄱ 지문은 출제오류이므로 3번선지(ㄴ)과 4번선지(ㄱ, ㄴ)가 복수정답이라고 이의제기합니다. [청구이유] 1. 관련판례 설문의 배경이 된 것으로 보이는 이른바 ‘유성환의원 사건판결(91도3317)의 판결 요지입니다. [판결요지] 가. 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 나. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. 다. 국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여는 공소를 제기할 수 없으며 이에 반하여 공소가 제기된 것은 결국 공소권이 없음에도 공소가 제기된 것이 되어 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다. 2. 면책특권의 요건 및 한계 헌법 제45조의 면책특권의 적용을 받기 위하여는 ‘국회의원’이 ‘국회에서’, ‘직무상 행한’, ‘발언과 표결‘이어야 합니다. 그리고 면책특권은 폭력행위 등이 아닐 것이라는 등의 일정한 한계를 갖습니다. 이 가운데 ‘국회의원’의 ‘발언’이라는 점에서는 문제되지 아니하므로 이하에서는 (1)‘국회에서’ (2)‘직무상 행한’발언이라는 점 및 (3)면책특권의 한계의 측면에서 검토합니다. 3. 국회에서의 행위인지 여부 헌법 제45조의 ‘국회’의 개념에 대하여 특정장소나 건물이 중요한 것이 아니라 국회의 실질적인 기능을 중심으로 이해되고 있습니다. 다만 국회의 개념에 대하여 명확히 설시한 판례는 찾기 어렵고 최근 노회찬 전의원의 이른바 ‘떡검 검사 명단 인터넷 공개’사건에 대하여 인터넷에의 명단공개행위가 면책특권이 적용되는지 여부가 사회적으로 논란이 된 적이 있는바, 이처럼 면책특권이 적용될 수 있는 장소의 개념에 대하여 오늘날 정보화의 진전 등으로 다양한 논란이 있으며, 면책특권 적용여부는 개별 사안에서 구체적으로 판단되어야 하며, 이에 대한 아직까지의 명확한 대법원이나 헌재의 판시가 없는데, 가상의 사례에 대하여‘다툼이 있는 경우 판례에 의해 해결하라’는 것은 판사의 영역이지 수험생의 영역이 아니므로 그 자체로 출제오류라고 보여집니다. 즉, 관련판례는 국회내 기자실에서의 행위이며 설문은 국회 근처 식당이라는 차이를 지니는 바, 의사당 근처 식당에서 명예훼손의 내용이 담긴 원고를 배포한 사례는 아직 없습니다. 그리고 만일 그러한 사례가 실제 발생한다면 식당이라는 이유만으로 당연히 면책특권이 적용되지 아니한다고 단언할 수는 없습니다. 최소한 그의 변호인들은 면책적용이 적용된다고 주장할 것이며 이역시 하나의 존중해야할 법적 견해입니다. 이처럼 다양한 의견이 존재할 수 있는 사안에 대해 아직 판례가 없는 사안에서 특정의견만을 근거로 출제하는 것은 그 자체 출제오류입니다. 특히, 언급한 노회찬의원 떡검검사명단 공개사건의 경우 아직 대법원의 판단이 나오지 아니하였습니다만 주목할 것은 민사 1심에서(그 이외의 판결문은 검색하지 못하였습니다) 국회의원이 국회에서 앞으로 행할 발언의 내용을 서면화하여 국회 외의 장소에서 언론에 배포하는 등의 행위에 대하여 일정한 요건을 갖춘 경우 면책특권의 대상이 된다고 설시했다는 점입니다. 국회의원의 발언 등이 의정활동의 일환이라고 하더라도, 면책특권이 그 본질상 의회 내 토론과정에서의 자유로운 의견발표와 교환을 보장하기 위하여 헌법상 국회의원에게 인정된 특권이라는 점에서 원칙적으로 국회 외에서 행하여진 발언 등의 경우는 면책특권으로서 보호받지 못하므로, 국회의원이 국회에서 앞으로 행할 발언의 내용을 서면화하여 국회 외의 장소에서 언론에 배포하는 등의 행위는 직무수행에 반드시 필요한 행위였다거나 그 발언 내용이 기자들에게 배포된 자료와 동일하여 발언 직후 국회 출입기자들에 의하여 그 발언이 언론에 보도되는 것이 당연히 예상되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 면책특권의 범위에 포함될 수 있는 ‘직무부수행위’로 보기 어렵다. (서울중앙지법 2006.11.15. 선고 2005가합76888 판결) 이를 토대로 위 판결은 '이 사건 게시물의 게재는 피고 개인의 홈페이지에서 행해진 점, 피고의 국회 내 발언순서가 국회 내부 일정의 변경으로 인하여 연기됨으로써 이 사건 게시물의 게재와 국회 발언 사이의 시간적 근접성이 떨어지게 된 사정을 감안한다고 하더라도 피고는 국회 내에서 이 사건 게시물과 같은 내용의 발언을 하지도 아니하여 발언 내용과 보도 자료가 동일하다고 보기도 어려운 점, 국회 내에서의 발언에 앞서 기자들에게만 보도편의를 위하여 보도자료를 배포하는 것과 달리, 인터넷상에 게시물을 게재하는 경우 누구나 손쉽게 접근할 수 있어 전파가능성이 매우 크다고 할 것인데(이하생략)' 등의 이유로 면책특권을 부정한 것입니다. 반면 설문의 사례는 발언 내용이 원고와 동일하며 시간적 근접성이 인정되며, 명백히 기자들 상대로의 보도편의를 위한 제공이라고 설시하고 있으므로 오히려 이 판결에 비추어 보면 면책특권을 인정함이 타당하다고 봅니다. 배부장소가 국회냐 근처식당이냐는 시간적 근접성 등에 비추어 부수적 문제에 불과합니다. 4.‘직무상 행한’ 발언인지 여부 여기에는 직무집행 그 자체는 물론이고 직무행위와 관련있는 그 선후의 행위와 직무집행에 부수된 행위도 포함된다는 것이 판례의 태도입니다. 즉 국회 내에서의 직무상 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에만 국한되지 않고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 면책대상에 포함되며(96도1742), 관련판례는 이에 따라 피고인의 원고사전배포행위에 대하여 직무부수행위에 해당한다 하여 공소기각하였습니다(91도3317). 즉, 관련판례는 ‘원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다.’고 사안포섭한 것입니다. 여기서 직무관련성의 충족여부와 관련하여 괄호안에 표시한 사항들은 이들 요건을 모두 갖추어야만 직무관련성을 충족한다고 해석하는 것은 판례의 법리를 오해한 것으로 생각됩니다. 즉, 판례가 이러한 사항들을 언급하고 있는 것은 이러이러한 사항들을 충족하고 있음에 비추어 면책특권이 적용된다는 것이지 이 가운데 어느 하나의 요건이라도 없으면(가령 회의의 공개성이나 장소의 한정성) 면책특권이 적용될 수 없다고 해석해서는 안 됩니다. 이에 관한 연세대학교 전광석 교수의 한국헌법론 제6판 580쪽 내용입니다. 면책특권의 대상-직무상 행한 발언과 표결 (가) ‘국회’에서의 발언과 표결 면책특권의 대상은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결이다. 국회라는 공간적 범위에 국회 본회의와 위원회가 포함되는 것은 물론이다. 그러나 국회를 이와 같이 순수히 공간적인 개념으로만 이해할 수는 없다. 예컨대 국회의원이 본회의에서 발언할 내용을 본회의가 개회하기 전에 기자실에서 기자들에게 배포한 행위는 다음과 같은 조건하에 본회의에서의 발언에 부수하는 행위로서 면책특권이 적용된다. 즉 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 발언하기로 예정된 회의시작시간에 근접해 있으며(시간적 근접성), 원고배포의 장소 및 대상이 국회 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)인 경우에는 면책특권을 적용한다(대판 1992.9.22, 91도3317 참조). 다만 이러한 설명은 국회의원의 특정한 행위가 면책특권의 적용대상이 되는 이유를 제시한 것이다. 이러한 요건 중 일부를 결여하는 경우 면책특권이 적용되지 않는다고 볼 수는 없으며, 일반적인 면책특권의 적용요건에 대해서 좀더 구체적인 논의가 필요하다. 즉, 회의가 비공개라는 이유만으로 면책특권이 적용될 수 없다는 것이 판례의 논리가 아니고 이는 구체적인 사안마다 개별적으로 판단되어야 할 것입니다. 아마 출제위원은 위 괄호 안의 사항들을 하나라도 갖추지 아니하면 면책특권이 적용되지 아니한다고 판례가 판시하였다고 판단한 것 같으나 위와 같이 엄연히 다른 해석이 존재하며 그것이 타당하다고 보여집니다. 왜냐하면 그렇게 해석하여야만 관련판례의 판결요지 [가]와의 종합적인 해석이 가능하기 때문입니다. 즉, 판결요지 [가]의 ‘그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다.’가 주가 되어야지, 판결요지 [나]를 따로 떼어 해석하면 안 되기 때문입니다. 다시 한 번 관련판례를 인용하겠습니다. 가. 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 행위는 직무상의 발언과 표결이라는 의사표현행위 자체에 국한되지 아니하고 이에 통상적으로 부수하여 행하여지는 행위까지 포함하고, 그와 같은 부수행위인지 여부는 결국 구체적인 행위의 목적, 장소, 태양 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 나. 원고의 내용이 공개회의에서 행할 발언내용이고(회의의 공개성), 원고의 배포시기가 당초 발언하기로 예정된 회의 시작 30분 전으로 근접되어 있으며(시간적 근접성), 원고 배포의 장소 및 대상이 국회의사당 내에 위치한 기자실에서 국회출입기자들만을 상대로 한정적으로 이루어지고(장소 및 대상의 한정성), 원고 배포의 목적이 보도의 편의를 위한 것(목적의 정당성)이라면, 국회의원이 국회본회의에서 질문할 원고를 사전에 배포한 행위는 면책특권의대상이 되는 직무부수행위에 해당한다. 따라서 회의가 비공개되어 있다는 점, 국회의사당 근처 식당이라는 점만을 이유로 회의의 공개성과 장소의 한정성에 어긋난다고 하여 직무부수행위가 아니라고 단언할 수는 없으며 이는 실제 사례가 발생하였을 때 대법원의 판단을 기다려야 하는 것입니다. 그러한 판단이 아직 없는 현재로서는 회의가 비공개라는 이유만으로 직무관련성이 없다고 해석하는 것은 관련판례의 자의적 해석에 불과한 것을 답의 논거도 드는 것입니다. 5. 면책특권의 한계 위반여부 (1)명예훼손의 발언에 면책특권이 적용되는지 여부 이와 관련하여 설문에서는 명예훼손의 발언이 면책되는지 여부가 문제됩니다. 학설은 부정설, 긍정설, 개별적 검토설 등으로 나뉘어집니다. 이에 대해 대법원은 민사사건이기는 하지만 아래와 같이 일정한 경우 명예훼손에 대한 면책특권이 인정된다고 판시하고 있습니다(대법원 2007.1.12. 선고 2005다57752 판결). 가. 헌법 제45조에서 규정하는 국회의원의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 그 취지가 있다. 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다. 나. 국회의원이 국회 예산결산위원회 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질의를 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 한 발언이 국회의원의 면책특권의 대상이 된다고 본 사례. 이는 위 문제의 ㄷ지문(ㄷ. 국회의원 C는 국회 본회의 회의장에서 법무부장관을 상대로 대정부질문을 하던 중 대통령 측근에 대한 대선자금 제공 의혹과 관련하여 이에 대한 수사를 촉구하는 과정에서 발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못한 상태에서 명예훼손적인 발언을 하였다.)의 배경이 되는 판례로 보여지는 바, 가답안은 이를 옳은 지문으로 처리하여 면책특권이 적용된다고 하였으므로 명예훼손 사안이라는 점을 이유로 면책특권이 적용되지 않는다고 한다면 ㄱ 지문과 ㄷ 지문의 자체 오류가 되는 바, 명예훼손 사항이기 때문에 면책특권이 적용되지 않는다는 주장을 할 수는 없습니다. (2)비공개회의의 공표로서 면책되지 아니하는지 여부 법률이나 국회규칙에서 비밀을 요한다고 하여 회의내용이 비공개로 된 경우에 이를 공표하는 행위는 면책되지 아니한다는 것이 일반적인 교과서의 서술입니다. 그러나 이에 관한 판례는 아직 없고 설문은 이와 달리 보도편의를 위한 비공개회의의 연설문에 대한 사전배부라는 점, 그리고 발언의 내용은 비밀을 요하는 내용인지 여부가 불명확할뿐더러 일반적으로 명예훼손이라고 곧바로 비밀을 요한다고 볼 수는 없으므로 구조 자체가 다른 사안이므로 이를 이유로 면책되지 아니한다고 할 수는 없습니다. 6. 결론 (1) '국회의사당 근처 식당에서의 직무부수행위'가 '국회에서' 행한 것으로 볼 수 있는지 여부에 대해서는 아직 판례가 없습니다. 또한 지문의 내용만으로는 구체적인 판단이 힘들며 각자의 관점에 따른 다양한 해석이 가능합니다. 국회에서의 행위여서 공소기각함이 타당한지 아니면 유죄판결해야하는지 가운데 무엇이 일반인의 법감정에 부합하는지는 대법원의 판단에 맡겨야 할 일입니다. 이는 판사의 영역이지 수험생의 영역이 아닙니다. 오히려 최근 하급심 판결에 따르면 면책특권 인정가능성이 높다고 봅니다. (2) 직무관련성과 관련하여 출제자는 관련판례의 (나)에서 설시한 사항들을 이른바 AND요건으로 해석하였으나 이와 달리 이러한 요건 중 일부를 결여하는 경우 면책특권이 적용되지 않는다고 볼 수는 없으며, 일반적인 면책특권의 적용요건에 대해서 좀더 구체적인 논의가 필요하다는 명시적인 판례평석이 존재하며, 그것이 보다 타당하다고 보여지는 바, 단순히 회의의 비공개성 등을 이유로 지문을 직무관련성이 없다고 하여 틀린 지문으로 처리할 수 없으며, 구체적인 사례 발생시 대법원의 판단을 기다려야 합니다. 이 역시 법관의 영역이지 수험생의 영역은 아니라 할 것입니다. (3)면책특권의 한계 위반 여부와 관련하여 i)명예훼손에 대한 면책특권 인정여부가 학설상 대립되나 대법원은 일정 요건하에 이를 인정하며, 또한 ㄷ지문의 가답안은 명예훼손에 대하여도 면책특권이 인정된다고 하고 있으므로 만일 명예훼손 사안이므로 ㄱ지문에서 면책특권이 부정된다고 한다면 상호모순이며 ii) 법률이나 국회규칙에서 비밀을 요한다고 하여 회의내용이 비공개로 된 경우에 이를 공표하는 행위는 면책되지 아니한다는 것이 일반적인 교과서의 서술이지만 이에 관한 판례는 아직 없고 설문은 이와 달리 보도편의를 위한 비공개회의의 연설문에 대한 사전배부라는 점, 그리고 발언의 내용은 비밀을 요하는 내용인지 여부가 불명확할뿐더러 일반적으로 명예훼손이라고 곧바로 비밀을 요한다고 볼 수는 없으므로 구조 자체가 다른 사안이므로 이를 이유로 면책특권이 적용되지 아니한다고 볼 수 없습니다.   (4)특히 이 문제는 단일정답형이 아닌 조합형 문제이므로 지문 가운데 상대적으로 가장 타당한 것을 고를 수 있는 방법이 없었다는 점도 고려되어야 합니다.   (5)이와 같은 이유로 ㄱ지문에 대한 출제오류를 주장하니 검토하여 주시기 바랍니다.