[2강 경매의 기초] 강제집행의 요건과 경매의 취하

[담덕]

[강제집행의 요건에 관하여]

1. 강제집행의 요건에는 무엇이 있나요?

강제집행을 신청하면 집행기관은 집행의 요건에 적합한지를 심사하여 그 요건에 적합한 경우에만 집행을 할 수 있습니다. 이러한 강제집행에 필요한 요건으로는 소송법상의 요건과 강제집행의 일반요건, 그리고 강제집행을 하기위한 절차적 요건으로 구별됩니다. 여기서는 이러한 요건 중 강제집행에 필요한 일반요건인 집행권원과 집행문에 대하여 설명하겠습니다.

2. 집행권원이란 무엇인가요?

(1)집행권원이란

집행권원이란 강제집행의 목적인 청구권의 존재와 그 범위에 대하여 확정을 하고 법률상 집행력을 인정하는 공문서의 일종입니다. 과거 민사소송법에서는 “채무명의”라고 하였지만, 민사집행법을 제정하면서 집행권원이란 명칭으로 불리워지고 있습니다.

-집행권원의 효력 : 집행권원은 강제집행의 전제가 되는 필요문서입니다. 그러므로 실제적 권리관계와 다른 내용이라 하더라도 집행권원에 의한 강제집행은 유효하게 됩니다. 반대로 실제적 청구권이 존재한다고 하더라도 집행권원이 없으면 그 강제집행은 무효가 됩니다. 또한 이러한 집행권은 강제집행의 내용과 범위를 확정하여 줍니다. 즉, 집행대상과 어느 정도로 집행을 할 것인지를 결정하는 기준이 되는 문서입니다. 그러므로 강제집행을 행하는 경우에는 집행권원에 표시된 것과 다른 목적물에 강제집행을 할 수 없으며, 집행권원에 표시된 액수에 한하여 집행을 할 수 있습니다. 만약 집행권원의 내용과 범위에 알맞지 않는 다면 당사자는 집행이의의 신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제16조).

-집행권원의 분실/멸실 : 판결이나 다른 방법을 통하여 판결정본 등의 집행권원을 얻었으나 그 집행권원이 분실 되었다면 어떻게 할까요? 집행권원이 없으면 강제집행을 행할 수 없으므로 당사자는 다시 새로 법원에서 집행권원을 부여 받아야 합니다(민사집행법 제35조). 또한 판결원본 등이 멸실되었다면 당사자는 새로운 소를 제기하여 집행권원을 받아야 하고, 이 때 법원은 전에 행하여 졌던 판결에 구속을 받게 됩니다.

(2)집행권원의 종류

집행권원의 종류는 재판의 종류나 다른 분쟁해결의 조서 등으로 다양하게 있습니다. 그러나 가장 일반적으로 사용되는 것은 다음과 같습니다.

-종국판결 : 종국판결이란 재판에 의하여 다루어진 사건의 전부 또는 일부를 당해 법원에서(심급) 마치는 판결을 말합니다. 종국판결이 확정되면 원칙적으로 집행권원이 됩니다.

-공정증서 : 공정증서란 공증인이 작성한 증서를 말하며, 이러한 공정증서가 법정요건을 갖추고 있으면 집행력이 인정되는 집행권이 있는 것으로 됩니다. 이러한 공정증서는 소에 의한 절차보다 간편하기 때문에 일반적으로 많이 사용되고 있으나 사인이 작성하기 때문에 문제될 소지가 많이 있습니다. 그래서 다음과 같은 요건을 갖추어야만 그 집행력을 인정하고 있습니다.

☞공증인이 그 권한 내에서 법령이 정한 방식에 의하여 스스로 작성한 증서여야 합니다.

☞일정한 금액의 지급이나 대체물/유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 특정의 청구가 표시되어 있어야 합니다.

☞채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있어야 합니다.

-종국판결 이외의 결정/명령 : 판결이외에 결정이나 명령이 급여를 명하는 것일 때에는 집행권원이 되며, 이 경우에는 결정/명령의 정본을 송달하여야만 합니다.

☞항고로만 불복할 수 있는 재판

☞가집행의 선고가 내려진 재판

☞확정된 지급명령

☞공증인이 일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 것 등 입니다(민사집행법 제56조).

-확정판결과 같은 효력을 가지는 것(민사집행법 제56조5항)

☞재판상화해조서

☞청구인락조서

☞조정조서

-검사의 집행명령 : 판사의 재판에 의한 형사소송법상의 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판이 내려져 강제집행을 하는 경우에는 검사가 집행명령을 할 수 있으며, 이러한 경우에 검사의 집행명령은 집행권원과 같은 효력이 있고 추후에 설명되는 집행문을 따로 받을 필요가 없습니다(형사소송법 제477조).

3. 집행문이란 무엇인가요?

(1)집행문이란

집행문이란 집행권원의 효력과 집행당사자가 누구인지를 집행권원에 첨부하여 적는 공증문서입니다. 이러한 집행문과 같이 있는 판결정본을 ‘집행력 있는 정본’이라 합니다(민사집행법 제28조1항). 만약 이러한 집행문을 부여 받지 못하였다면 집행문 부여 신청을 하여야 하며, 집행문 없이 강제집행을 하는 경우에는 채무자는 집행이의신청을 할 수 있으며, 이러한 집행은 효력을 발생하지 못합니다(대판 1978.6.27, 78다446).

(2)확정된 지급명령

확정된 지급명령의 경우에는 원칙적으로 집행문이 필요 없습니다(민사집행법 제58조1항). 다만, 다음과 같은 경우에는 집행문이 있어야 강제집행을 할 수 있습니다(민사집행법 제58조1항 단서).

-지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우

-당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우

-당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우

(3)집행문부여의 절차

-법원사무관 등이 부여하는 경우 : 집행문을 신청하는 경우에는 다음과 같은 내용을 기재하여 법원에 제출하여야 합니다.

☞채권자/채무자와 그 대리인을 표시

☞집행권원의 표시

☞조건성취집행문이나 승계집행문을 신청하는 경우와 집행문의 재교부를 신청하는 경우에는 그 취지와 사유를 밝혀야 합니다.

-사법보좌관의 집행문부여 명령 : 조건성취집행문이나 승계집행문의 경우에는 2005년 7월부터 사법보좌관이 재판장의 명령 없이도 직접 사법보좌관의 명령으로 가능하게 하였습니다.

(4)집행문부여에 대한 이의의 소

집행문이 부여되면 채권자는 즉시 강제집행을 행할 수 있습니다. 이러한 경우에 채무자는 그 집행문이 부여된 집행권원에 의한 강제집행을 허용해서는 안 된다는 취지의 판결을 구하는 소를 제기할 수 있는데 이것을 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’라고 합니다(민사집행법 제45조). 소제기 전에도 채무자는 이와 같은 사유를 이유로 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있습니다(민사집행법 제34조).

4. 강제집행을 할 수 없는 경우

(1) 압류금지물
민사집행법 제246조 제1항은 부양료 및 유족부조료/부조사업이나 제3자의 도움으로 받는 계속수입/병사의 급여 등은 모두 압류를 할 수 없으며, 급료/연금/봉급/상여금/퇴직연금 등과 퇴직금 등은 2분에1까지 압류를 할 수 없다고 규정하고 있습니다(대판 2006.6.8, 2000마1439).

(2) 최저생계비에 대한 전액 압류금지
압류금지되는 품목중 급료에 대하여는 급료가 통령령이 정하는 최저생계비(월120만원)에 미치지 못하면 최저생계비의 한도에서 압류금지하도록 하여 국민의 기본적 생활보장을 보장하고 있습니다. 그러나 이러한 부분에서도 그 비용이나 또는 생계비를 초과하는 초과부분이 있는 경우에는 압류가 가능하도록 하고 있습니다.

[경매의 취하에 관하여]

근저당권 등을 근거로 한 임의경매에 대한 취하 또는 취소

시간이 지나면 점차 어려워 지므로 빠른 시간 안에 처리하시는 것이 좋습니다.

우선, 대출담당자와 상의하시어 처리 하시는 것이 쉽습니다

1. 매각절차에서 아직 매수신고가 없는 경우

- 채무변제 와 경매집행비용을 변제 또는 변제약속하고 취하 요청

- 취하시 필요서류

      - 경매취하서 2통 (경매신청시 날인과 동일한 도장 사용)

      - 경매신청채권자 인감증명서 1통

      - 채무변제증서 또는 채무변제를 유예한 채권자의 승낙서

      - 위임장(채무자, 소유자가 채권자의 위임을 받아 “취하”처리시 

2. 매각기일에 매각되어 최고가매수신고인이 결정된 경우

     - 위 서류 + 최고가매수신고인의 동의서(차순위매수신고인이 있을 경우 그의 동의서도 필요)

3. 경매신청채권자 또는 최고가매수신고인이 동의해 주지 않는 경우의 취하 또는 취소

1) 경매신청채권자가 경매취하에 동의하나 최고가매수신고인이 동의해주지 않는 경우

- 경매신청채권자의 청구금액을 변제하고 변제증서를 교부받아 경매신청채권자의 담보권설정등기를 말소한 후, 말소된 등기부등본을 첨부하여

 경매기록이 집행법원에 있거나 상소법원에서 기록이 원심법원에 송부된 때 원심법원(집행법원)에 개시결정에 대한 이의신청서 제출

- 법원의 이의신청에 대한 심리절차를 거쳐 경매취소결정 (이의 결정문) 을 하고 결정문을 낙찰인에게 송달하게 된다. 이의에 대한 결정은 송달된 날로 부터 2주일 이후 경매취소결정은 확정 됩니다.

- 경매개시결정 기입 등기는 집행법원의 말소 촉탁에 의한 말소등기를 하게 됩니다.

2) 담보권실행 등을 위한 경매절차에서 경매신청채권자가 채무변제를 거부하고 근저당권말소등기에 협조하지 않을 경우

- 채무자는 담보채권청구금액 전액과 이자 (이 경우 이자는 연 25%의 지연이자를 말함) 경매집행비용 등을 집행법원에 공탁하면 됩니다.

- 채무자가 상기금액을 전액 변제 공탁하고 변제공탁증서를 첨부하여 경매신청채권자의 근저당권말소청구소송을 제기하여 승소 판결을 받을 경우 경매개시결정등기는 촉탁에 의하여 말소되고 경매절차는 취소 됩니다

■경매취소(낙찰자가 잔대금을 납부하기 전 까지)
경매신청채권자에게 "취하"를 구하는 것이 여의치 아니할 경우에 채무자,소유자가 단독으로 경매(강제집행)의 취소를 구하여 경매목적부동산의 보전을 하는 방법이다.
취소를 구하는 절차에는 최고가매수신고인(낙찰자,차순위매수신고인)의 동의는 필요없다.
다만,강제경매와 임의경매에 절차상의 차이점이 있다.

■강제경매
채무를 변제 또는 변제공탁하고 청구에 관한 이의의 소를 제기하고 소제기증명원을 첨부하여 집행정지신청을 하여 소를 제기한 법원(수소법원)의 강제집행정지결정을 받아 경매법원(집행법원)에 그 결정문을 제출하여 경매절차를 정지시킨 후 청구에 관한 이의 소송에서 승소판결을 받아 그 확정판결문을 경매법원에 제출하면 법원직권으로 등기소에 경매개시결정기입등기의 말소를 촉탁하여 경매기입등기가 말소됨으로써 경매는 취소된다.
(이 때 법원은 채무자(원고)에게 담보제공을 조건으로 집행정지결정을 하기도 함)

∴참조사항
청구이의의 소 제기만으로는 경매절차정지의 사유가 되지 못하기 때문에 그 확정판결을 기다리는 동안 경매절차가 진행되는 것을 차단하기 위하여 반드시 강제집행정지결정문을 경매법원(경매계)에 제출하여야 한다.

청구이의의 소를 제기하는 법원과 경매법원은 재판부가 틀리기 때문에 일반상식에 근거하여 '법원에서 알아서 처리해 주겠지'...하는 안일한 생각은 금물이다.
채무의 변제 또는 변제공탁 등의 실체상의 사유는 강제경매의 경우에는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되지 못하므로 경매개시결정에 대한 이의의 방법으로는 경매절차의 정지/취소 등을 구할 수 없다.

△청구에 관한 이의의 소를 통한 취소를 구할 수 있는 시기
경매절차시작부터 낙찰자의 잔금납부일 전 까지는 언제든 가능하나 집행정지결정문을 경매법원에 제출함으로써 효력이 발생하기 때문에 절차상 필요한 시간도 고려하여 서둘러야 한다. 

■임의경매
임의경매실행채권 즉 담보권(근저당,저당,전세권등기,담보가등기 등)의 피담보채권을 변제하고 그 담보권말소에 필요한 서류를 넘겨받아 그 담보권이 말소된 등기부등본을 첨부하여 경매개시결정에 대한 이의신청서와 경매절차정지신청서를 경매법원에 제출후 경매절차정지결정을 받아 그 결정문을 경매법원에 제출한다.
경매절차정지결정을 수령한 경매법원은 채권자와 채무자를 심문한 후 그 결과에 따라 경매를 취소하고 경매개새결정기입등기의 말소를 등기소에 촉탁함으로서 모든 절차가 종료된다.

피담보채권의 변제수령을 경매신청채권자가 거절하는 경우 또는 채무를 변제 했으나 그 경매실행 담보권이 말소되지 아니한 경우에는 기 발생한 경매실행비용(경매예납금 등)과 채권액(원금,이자 등)을 법원공탁계에 변제공탁하고 청구이의의 소에 준하는 채무이의의 소를 제기하고 경매절차집행정지신청을 하여 그 결정문을 반드시 경매법원에 제출하여야 한다.
그 후 승소판결문을 경매법원에 제출하여 그 담보권의등기말소와 경매개시결정기입등기의 말소를 촉탁함으로써 경매는 취소되고 사건은 종료된다.

∴참조사항
강제경매이건 임의경매이건 경매의 취소를 구하고자 할 때에는 경매신청채권자가 기 지급한 경매실행비용과 채무액(원금+이자)을 변제하여야 한다.

△강제경매이건 임의경매이건 낙찰자가 잔금납부일에 잔금을 납부함과 동시에 유효한 소유권을 취득하기 때문에 낙찰자의 잔금납부 후에는 누구도 그 효력을 다툴 수 없다.
다만, 경매신청이나 경매실행 채권에 원인무효의 사유가 있는 경우에는 사안에 따라 그러하지 아니하다.