[3강 권리분석] 전세권이란? (+확정일자와 전세권 비교)

[담덕]

▶전세권이란?

전세권이란 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에따라 사용, 수익하는 용익물권과

동시에 전세권이 소멸하면 목적부동산으로 부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 효력까지 인정되는 물권 입니다.

즉 전세권의 기본성격은 용익물권 이지만 담보물권으로서의 성격도 함께 가지고 있습니다.

전세권은 설정계약과 등기에 의하여 성립되고 취득됩니다. 다른 물권의 성립과 다른점은 전세금의 지급이 전세권의 요소를

이루므로 당사자의 설정계약과 등기 이외에 약정된 전세금의 수수가 있을 때에 전세권이 성립한다는 점 입니다.

전세권의 존속 기간은 10년을 넘지 못하며 당사자의 약정기간이 10년을 넘을때는 10년으로 단축 됩니다.

1. 전세권의 의미, 종류, 설정

가. 전세권의 의미와 종류

   1) 건물점유를 요건으로 하는 전세권

      주택/상가/공장 등의 건물에 입주하면서 건물의 소유자와 전세계약을 체결하고 전세권을 등기부에 등기한 전세권을 말한다.

   2) 토지에 전세권을 설정받아 지상 건물을 신축소유하는 전세권

      드믈지만 타인소유의 토지에 전세권을 설정받아 그 지상에 건물을 신축하여 소유하는 경우의 전세권을 말한다. 통상 토지소유자와 건축주가 토지에 지상권, 임차권 등을 설정등기하고 그 지상에 집합건물등을 신축한 후 그 분양대금의 분배를 계약조건으로 하는 방식으로 처리하는데 드믈게 지상권, 임차권을 설정하는 대신 전세권으로 처리하기도 한다.

   

나. 경매시 전세권의 효력과 배당순위



  1) 용익물건으로서 효력

말소기준권리보다 앞서 경료된 전세권은 낙찰로 소멸하지 아니하고 대항력을 행사하여 낙찰자에게 그 전세금 및 권리를 승계부담시킬 수 있다. 즉 전세권의 만료시까지 존속하다가 만료시에 낙찰자 또는 그 승계인에게 전세금반환을 청구할 수 있다.

단 말소기준권리보다 선순위로 등기된 전세권이라도 다음의 경우에는 낙찰로 소멸한다.

    - 전세권의 존속기간을 약정하지 아니하였거나, 약정하였더라도 그 존속기간을 등기하지 아니한 경우

     (존속기간은 등기하지 아니하면 당사자 사이에서만 효력이 있을 뿐 제3자에게 대항할 수 없다.)

    - 전세권의 존속기간이 경매개시결정기입등기일로부터 6월 이내에 만료하는 경우

    - 전세권자가 전세권에 기한 경매를 신청한 경우



  2) 담보물권으로서의 효력

      ㉠ 우선변제적 효력

낙찰로 소멸하는 전세권일 경우 그 전세권은 담보물권으로서의 효력이 발생되어,전세권자는 그 피담보채권(전세금)에 대하여 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 수 있다.

      ㉡ 경매신청권

전세권의 존속기간 만료 후 전세금(피담보채권)을 소유자가 반환하지 아니할 경우, 전세권자는 저당권에 준하여 피담보채권(전세금)의 만족을 위하여 전세권에 기한 담보권실행경매(임의경매)를 신청할 수 있다. 단,경매를 신청하기 위해서는 전세권의 목적부동산을 소유자에게 인도한 후 "전세권 등기를 말소하겠다는 취지"의 내용증명을 채무자(소유자)에게 보낸 후 그 증명을 경매신청시에 첨부하여야 한다.

     ㉢ 건물일부를 목적으로 한 전세권이 경매시 말소기준권리가 되는지 여부?

과거에는 소멸하는 선순위전세권을 경매시 말소기준권리로 보았으나, 현 대법원판례는 건물 일부를 목적으로하는 전세권에 대하여는 이를 부인하고 있다. 전세권자의 경매신청범위를 건물 중 전세권의 용익권적 효력이 미치는 부분으로 한정시키고 있는 지금, 이와 맥을 같이 하여 우리 대법원은 "건물 중 일부를 목적으로 설정된 전세권은 그 목적물인 건물의 일부에 한하여 그 효력을 미치고, 경매시에도 예외는 아니라 할 것 이므로 낙찰로 소멸하는 선순위전세권보다 후순위로 대항요건을 완비한 주택임차인의 경우에도 전세권의 효력이 미치는 목적물의 범위에 속하지 아니하는 다른 부분을 그 임차목적으로 하고 있었던 이상(예컨대 3층짜리 단독주택에 전세권자는 2층에, 임차인은 1층에 사는 경우) 경락으로 선순위전세권이 소멸한다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 그 주택임차권이 소멸한다고 볼 수는 없다" (1997.8.22.선고 96다53628판결)라고 판시하여 그동안의 관행에 경종을 울렸다.

허나 이 판례에 대하여 "소멸하는 전세권은 이미 용익권으로서의 효력은 소멸하고, 저당권 등과 같은 담보물권으로서의 효력이 발생하는 것인데, 위 판례가 전세권의 담보물권적 효력을 용익권이 미치는 범위로 한정하는 것은 민법 제303조 1항에서 명시한 전세권자는 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 수 있다는규정을 정면으로 위배 내지는 지나치게 축소 해석한 것으로써 그 법리를 오해한 것으로 보지 않을 수 없고, 한편 백번 양보하여 위 판례가 법리의 오해가 없는 것이라 한다면, 전세권자의 배당금 또한 낙찰대금 중 전세목적물인 건물의 일부만을 환가한 대금의 범위로 한정하여야 하는 것인데, 배당은 그 건물전체의 환가대금에서 수령토록 하면서 그 권리의 효력범위만은 건물일부로 한정시키는 것은 상호모순되는 것이어서 이는 명백히 전세권의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다" 며 이를 반박한 학자들의 견해 또한 만만치 않다.

어찌되었던 향후로도 위 대법원판례를 뒤집는 것은 용이하지 아니한 일이므로 위와 반대되는 새로운 판례가 나올 때까지는 응찰자 및 경매부동산의 이해관계인은 위 판례에 기한 권리분석을 해야 하겠다. 



  3) 배당순위

소멸하는 전세권은 전세금을 피담보채권으로, 전세권등기일자(접수일자, 접수번호)를 효력발생일로 하여 저당권에 준하여 순위에 따른 배당을 받을 수 있다.

   ㉠ 집합건물의 전세권이 미치는 우선변제적 효력

아파트/다세대/구분상가 등의 집합건물에 등기된 전세권은 그 대지지분의 매각대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있다. 이 때의 전세권은 저당권으로 보고 대지지분(대지권)은 저당물의 종물로 보아 저당권의 효력이 종물에까지 미치는 것과 같은 법리가 적용되기 때문이다.

▶복합건물일 경우

   - 건물+토지의 감정가에서 전액 배당을 받을수가 있다.

   ㉡ 집합건물 아닌 일반 건물의 전세권이 미치는 우선변제적 효력

집합건물이 아닌 일반건물의 전세권자는 건물에 대하여만 우선변제적 효력이 미칠 뿐 그 건물의 토지에 대하여는 전세권으로서의 권리를 행사할 수 없다. 따라서 대지의 경매대금에서는 전세권에 기한 배당을 받을 수 없다. 왜냐하면 우리나라 법제 하에서는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 보기 때문이다.

이는 주택임차인이 건물 및 그 대지를 포함한 낙찰가 총액에 대하여 최우선변제권/우선변제권 등을 행사할 수 있는 점과 비교할 때 전세권자에게 불리한 사항이다. 그러므로 주택의 경우에는 전입 및 확정일자로 충분하며 굳이 불리한 전세권을 등기할 이유가 별로 없다고 할 수 있다. 

▶단독주택일 경우

   - 전세권자는 감정평가액의 감정가에서 건물의 비율에 의한 금액만 배당을 받을수 있다.

   ㉢ 토지에 설정된 전세권의 우선변제적 효력

후순위 권리보다 우선하여 배당받을 수 있고 건물의 경우와 같이 소멸하는 전세권은 저당권으로 본다.

단,토지 지상의 건물은 종물이 아니므로 전세권의 효력이 미치지 아니한다.



다. 전세권자가 경매신청시 유의사항



1) 건물 일부에 설정된 전세권자의 경매신청

건물 일부의 전세권자가 경매를 신청할 때는 전세권의 범위에 속하는 건물부분에 대한 구분등기를 경료해야 한다. 그러나 현행법제상 구분건물이 아닌 이상 구분등기가 되지 아니하므로 건물 일부의 전세권자는 실제로는 경매를 신청할 수 없다.

학설로는 건물 일부의 전세권자라도 그 건물에 저당권 등의 담보물권이 유효하게 존재하고 있다면 그 건물 전체에 대하여 경매를 실행할 수 있다는 견해도 있다. 



2) 건물전부의 전세권자가 경매신청시 해야할 사전 조치사항

통상의 경우 당연히 전세권의 존속기간이 만료하여야 하고, 존속기간의 정함이 없는 전세권(묵시적 갱신에 의해 갱신된 전세권 포함)은 전세권자가 전세권 소멸의 통고를 한 날로부터 6월이 경과한 후에야 경매를 신청할 수 있다.

   ㉠전세권의 목적물의 인도...점유를 요건으로 하고 있는 전세권자는 목적부동산을 소유자에게 인도하여야 한다. 즉 이사하여야 한다.

   ㉡"전세금을 반환 받음과 동시에 등기된 전세권의 말소에 필요한 서면(전세권 등기권리증,전세권자 인감증명서 등)을 소유자에게 넘겨줄테니 전세금을 반환하라"는 취지의 내용증명을 보내야 한다.



위 두가지 요건[민사소송법 제 491의 2 "집행개시를 위한 반대의무의 이행" 조항]을 갖추어야 경매를 신청할 수 있다

 ▶전세권 신법과 구법 구별해 보자!!

"경매개시결정기입등기"의 접수일기준

 - 02년 7월 1일  이전이면 구법, 후이면 신법으로 나뉜다.

▣ 선순위 전세권 신법과 구법의 차이점

  존속기간(계약기간)

     신법 - 적용되지 않는다.

     구법 - 적용된다.

   배 당

     신법 - 배당여부에 따라 인수와 소멸이 결정

     구법 - 배당여부가 없음

   배당시 - 인수

     신법 - 배당요구를 하지 않은 경우에는 낙찰자가 인수해야 한다.

     구법 - 경매개시기입등기일로부터 전세권 만료일이 6개월 이상이면 낙찰자 인수

   배당시 - 소멸

     신법 - 배당요구를 한 경우에는 낙찰대금에서 배당을 받고 소멸

     구법 - 경매개시기입등기일로부터 전세권 만료일이 6개월 이하이면 배당받고 소멸

▶전세권은 전입신고를 필요로 하지 않는 특수한 용익 물권이다.

▶전세권설정은 말소기준권리보다 늦으나,

   전세권설정자의 전입일이 대항력을 가지고 있는 상태라면

   이는 전세권에서 받지 못한 금액은 낙찰자 인수가 된다.

   (경매에 있어 전세권이 있다면 설정자의 전입일과 확정일자를 꼭 확인하자.)

▶후순위 전세권자는 경매로 무조건 소멸한다.

▶확정일자와 전세권이 같은가 ?.

확정일자와 전세권은 분명히 다릅니다.
그러나 기본적인 그러면서도 가장중요한 권리를 확보하는 것, 즉 경매에 낙찰되어 배당을 받을 때 주어지는 권리(배당순위 결정)는 확정일자와 전세권을 설정한 날자가 같으면 효력은 마찬가지입니다.
다른 것은 확정일자는 임대차보호법이 정하는 「임차인의 자격을 계속유지」하고 있어야 하고,전세권은 그러하지 않아도 되는 것. 전세권 설정은 비용이 필요하다는 것 등등이 다릅니다.
자세하게 그 차이점을 살펴 보겠습니다.



가. 확정일자와 전세권의 차이점

  순위에따른 물권적효력을 취득하는 방법과 그 권리를 계속 유지하는 것이 다릅니다.

-확정일자에 의한 순위가 인정되기 위해서는 각 등기소나 동사무소에서 확정일자인을 받는 이외에 주민등록의 전입신고 및 주택을 인도받아 실제 입주및 거주할 것을 그 요건으로 합니다.

-전세권설정등기는 등기만 설정해두면 그 설정순위에 따라 당연히 순위가 보호됩니다. 따라서 확정일자제도에 따른 보호를 받기 위해서는 주민등록전입신고만 해두고 실제거주는 다른 곳에서 한다거나, 실제거주는 하면서 주민등록전입신고를 해두지 않는 경우에는 보호받지 못한다는 단점이 있는데 반하여, 전세권설정등기는 등기 경료해두면 되고 주민등록전입신고나 실제거주는 그 요건이 아니므로 보다 편리하다 할 것입니다.

  확정일자를 받는 것과 전세권설정 방법에 차이가 있습니다.

 -확정일자는 등기소나 동사무소에서 저렴한 비용으로, 또한 임대차계약서만 있으면 되므로 임대인의 동의여부와는 관계없이 신속·간편한 절차에 의해 확정일자를 받을 수 있음에 반하여,

-전세권설정등기는 임대인의 동의없이는 등기자체가 불가능하며, 그 절차의 복잡으로 인해 대부분의 경우 법무사의 협조를 얻어야 하고, 그 비용 또한 확정일자인을 받는데 비하여 많은 비용이 소요된다고 할 것입니다. 또한, 전세기간만료시에는 전세권설정등기를 말소해 주어야 합니다.

임대보증금 반환 소송 여부의 차이.

  -전세계약기간이 만료된 경우에 이사를 하고자 하지만 임대인이 보증금을 반환치 않는 경우, 확정일자를 받아둔 임차인은 별도로 임차보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 그 확정판결문에 기하여서만 강제집행을 신청할 수 있음에 반하여,

 -전세권설정등기를 경료한 전세권자는 위와 같은 경우 민사소송법의 담보권실행 등을 위한 경매(임의경매)규정에 근거하여 판결절차없이도 직접 경매신청이 가능하다 할 것입니다. 다만, 건물의 일부에 대하여 전세권설정등기를 한 경우 그 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 인정 되지만 임차부분에 대한 분할등기없이 전체에 대한 경매신청을 할 수 없습니다(대법원 1992.3.10.자, 91마256, 257 결정).

배당요구 여부의 차이점.
  -확정일자만 갖춘 경우는 경매절차에서 별도의 배당요구를 하여야 하지만, 전세권설정등기를 한 경우는 별도의 배당요구없이도 순위에 의한 배당을 받을 수 있습니다.
 -전세권설정은 밥을 먹여주는데, 확정일자는 숟가락으로 찾아서 먹어야 한다는 수고스러움이 있다는 것이죠 ... 찾아서 못먹으면 고스란히 밥그릇 뺏기게 되구요 ...

확정일자를 갖춘 경우에는 임차주택외에 그 대지의 환가대금에서도 우선배당을 받을 수 있으나, 대지를 포함하지 않고 주택만 전세권등기한 경우는 대지의 환가대금에서 우선배당을 받을 수 없습니다.

다만, 최근 판례는 아파트건물만에 저당권이 설정된 경우에 대지권을 건물의 종된 권리로 보아 저당권의 효력은 저당부동산의 종물 등에 미친다는 민법 제358조 규정을 유추하여 건물만에 설정된 저당권이라도 그 효력이 대지권에 미치므로 대지권의 경락대금에서도 배당받을 수 있다고 하였습니다(대법원 1995.8.22.선고, 94다12722 판결)

 확정일자와 전세권설정의 차이점을 표로 설명하면.

구분	확정일자	전세권설정등기
처리 절차	세입자 단독처리	집주인의 동의 및 인감증명서 필요
구비서류	전세계약서 신분증	▲집주인 등기권리증. 인감증명서, 주민등록등본 ▲세입자 주민등록등본.전세계약서 토지대장. 건축물관리대장, 수입인지
소요비용	600 원 (700원 올랐음^^)	등록세: 전세금의  0.2 % 교육세: 등록세의   20 %
임대인이 보증금반환을 지체할 경우	보증금반환청구소송을 제기해 판결받아 강제집행 해야함.	소송제기 없이 경매를 청구할 수 있음
경매시배당요구	배당요구해야 함	배당요구없이 순위에 의한 배당 받음.
기타효력	▲ 전세권 등기와    변제 우선순위가  동일 ▲ 제3자에게 효력 승계 불가능	▲ 후순위권리자와      기타 채권자보다 우선순위 ▲ 효력승계 ▲ 집주인 동의 없이 전대 가능    (특약사항 금지조항설정시 불가능)