[생활법률] 후견계약, 종친들의 새 안심노후 전략 (영월엄씨 종보 기고칼럼)

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[생활법률] 후견계약, 종친들의 새 안심노후 전략

엄덕수 자문위원  (법학박사, 사단법인 한국성년후견지원본부 수석부이사장)

1. 대법원이 인정하는 노후보장 제도

2014. 7. 1. 대법원은 「성년후견제 시행 1년 경과」라는 9쪽 분량의 보도자료를 각 언론사에 배포했다. 이 자료에서 대법원은 「많은 사람들이 노후를 대비하여 보험, 금융상품 등에 가입하는 것처럼, (앞으로는) 임의후견계약의 체결이 노후 준비의 필수사항으로 자리 잡게 될 전망」이라면서, 시행 1주년이 된 개정민법의 성년후견 제도를 높게 평가하였다.

최고 법률가들로 구성된 대법원이 고령자들에게 가장 적절한 새 노후보장책으로 인정하는 이른바 ‘후견계약’ 또는 ‘성년후견’은 어떤 법률제도일까? 우리 스스로 이 제도를 활용하려면 어떻게 해야 할까? 영월엄씨 대종회나 각 지역 종친회에서 활동을 하시는 분들은 대개가 장년층이나 고령층에 속한다. 시대가 바뀌면 속히 변신해야 생존이 가능하고 편안한 노후가 보장된다. 필자는 일선 실무가이다. 정보제공 차원에서 여러 종현(宗賢)님들께 후견제도의 실무 개요라도 설명해 드리려 한다.

2. 성장한 자녀들, 이젠 부모가 인식을 바꿔야 한다.

지금은 산업화를 거친 고령화시대이다. 성장한 자녀들에게 농토를 물러주어 농사를 짓게 하고 노후에 그 부양을 받던 ‘농자 천하지대본’(農者 天下之大本)의 시대가 아니다. 핵가족시대에 자녀는 밑으로 자기 자녀들을 양육하고 학원에 보내고 명문대학 등을 나와 결혼하게 하는 일조차 힘이 부친다. 위로 부모를 챙길 겨를이 없다. 다른 집 아이들과 치열하게 경쟁한다. 젊은 부부에겐 아이들만 귀엽고 소중하며, 자기를 낳아서 길러준 부모는 늘 찬밥 신세다.

병원에 가서 정밀검사와 첨단 수술도 받아보고 싶다. 내가 평생 벌어 모은 재산도 있다. 그러나 자녀들은, 아버지가 노환이어서 치료해도 소용없고 돈만 날린다면서 그 요구를 무시해 버린다. 잠시 입원하여 간단한 수술 시늉만 내고는 끝이다. 명백히 싫어해도 요양원에 입소시켜 자연사를 기다린다. 상속재산 계산에만 민첩하다.

자녀들 중에도 차이가 있고, 효자도 많다. 그러나 노부모 유기․학대나 폭행의 상당 부분은 일부 자녀들의 소행이다.

이제 우리 부모들도 자녀 뒷바라지를 적당한 선에서 끝내야 한다. 나의 노후는 결코 자녀에 의해서 보장될 수가 없다. 부모들 스스로가 노후보장을 강구해야 한다.

3. 미래 노후대비型‘후견계약’과 기타‘성년후견’제도

[후견계약과 임의후견] 부동산을 포함하여 상당한 금융자산을 갖고 있어도, 치매나 노령으로 재산관리 등 사무처리능력이 없거나 부족하게 되면 자녀들에게 의존하게 된다. 자녀들이 진정으로 부모를 위하고 그 뜻을 받들어 재산관리 등을 해주면 다행이다. 몇 자녀 중에 그래도 신뢰할만한 자녀가 있으면, 인근 법무사와 상담하여 미리 그 자녀를 ‘임의후견인’으로 지정하는 「후견계약」을 공증사무실에 가서 공정증서로 작성해 두는 것이 좋다. 자녀들 모두 신뢰하기 어려울 경우에는 단호하게 법무사나 변호사 등 제3자 전문가를 임의후견인을 선정해야 한다. 위 공증된 후견계약은 법무사 등을 통하여 즉시 주소지 가정법원에 등기를 해둬야 한다. 만일 나에게 갑자기 치매 기타 질환으로 재산관리나 신상(身上, 신변)문제를 혼자 결정하기 어려운 상황이 오면, 임의후견인으로 등기된 사람이 법무사 등에게 의뢰하여 가정법원에 후견감독인 선임심판을 신청한다. 후견감독인이 선임되면 피후견인인 부모의 재산관리나 병원수술 등 중요의사결정은 후견감독인의 감독 및 가정법원의 허가를 받아서 부모의 뜻에 따라 적법하게 처리해야 한다. 이것이 후견계약에 의한 「임의후견」제도이다. 이미 치매 등이 심하게 와버린 경우에는 ‘후견계약’의 공증이 불가능하다. 그런 상황이 오기 전에 미리 공증하여 ‘후견계약 등기’를 해둬야만 장차 이용할 수 있는 ‘사전(事前)계약’이다.

[성년후견 중 법정후견] 이용대상자가 성년자(19세 이상)인지 여부에 따라, ‘성년(成人)후견(넓은 의미)’과 ‘미성년후견’으로 나눠진다. 성년후견은 다시, 성년자 본인(피후견인)이 자기 마음대로 「후견인(대리인)을 선정」할 수 있는 ‘임의(任意)후견’과 그렇지 않고 법원이 후견인을 최종 선정하는 ‘법정(法定)후견’으로 구분된다.

임의후견은 치매 등 판단능력 결함이 생기기 전에 미리(사전에) 공정증서로 후견계약을 작성하고 등기를 마친 후 이용할 수 있는 미래대비(장래)형 후견이다. 이미 심한 정신적 결함이 생긴 경우에는 ‘법정후견’ 심판청구만 할 수 있다. 즉 법정후견은 현재형 내지 사후(事後)구제형 후견이다.

개정 민법(2013.7.1.시행)상의 후견(後見, guardianship) 제도
미성년 후견	법정후견	친권자 (부모) 代身	후견인은 1인에 한하며, 법인은 불가능
성년(成人, 성년자)후견 (넓은 의미)	임의후견	후견계약	장래 노후대비. 공정증서, 후견등기, 치매 등 왔을 때 가정법원이 감독인 선임
	법정(法定) 후견	성년후견 (좁은 의미)	판단능력의 지속적 결여
		한정후견	판단능력의 지속적 부족
		특정후견	중요 사무처리에 후원이 필요 (정신감정을 요하지 않음)

법정후견에는 다시 1) 판단능력(사무처리능력)이 지속적으로 결여된 경우에 후견인이 원칙적으로 모든 법적인 행위를 대신하여 하는 ‘(좁은 의미의) 성년후견’과 2) 판단능력 결함이 심하게 결여된 것이 아니라 지속적으로 부족한 정도일 경우에 후견인의 동의를 받아 본인 스스로 일정한 법률행위를 할 수 있는 ‘한정(限定)후견’, 3) 특정한 사무(예 부동산처분 등)에 한하여 또는 일정한 기간(예 2~5년)에 한하여 후견인이 본인의 사무를 대리할 수 있게 하는 ‘특정(特定)후견’이 있다.

치매증상 등 판단능력 결함의 정도가 가장 심한 것은 성년후견(협의)이고 따라서 본인의 자기결정권 범위가 좁아진다. 특정후견은 증상이 가장 가벼운 경우이고 피후견인(본인)의 법적인 자기결정은 원칙적으로 유효하며, 취소할 수가 없다. 피성년후견인이나 피한정후견인의 법률행위는 취소될 수 있으므로, ‘제한능력자’(자기결정 능력이 제한되는 사람)이라고 일컬어진다. 따라서 가정법원이 이 유형의 후견개시심판을 하기 위해서는 원칙적으로 ‘정신감정’을 하도록 가사소송법은 규정하고 있다.

4. 한국과 일본의 성년후견 이용 현황 (이용자 90% 이상은 노인층)

한국의 가정법원에는, 작년 7월1일 법 시행 후 금년 5월31일까지 이 제도 시행 11개월간 총1,813건(성년 1,483, 한정 190, 특정 129, 임의감독 11)이 접수됐다. 2012. 12.까지 금치산․한정치산 누적 건수가 1,342건이었으므로, 그 누계의 1.5배 정도(첫해에 약2천건 추산)로 성년후견 새 심판청구가 있었던 셈이다. 일본에서는 1997년 금치산․준금치산 3,300건이던 것이 2000. 4. 성년후견을 시행하던 첫해에 3배 가까운 약9천 건이나 접수됐다.

이에 비하여 2013년 일본 가정재판소의 성년후견 접수사건은 총34,548건이다. 유형별로 2012년보다 보좌(保佐)는 5.7%, 보조(補助)는 1.4%, 임의후견감독인선임은 4.5%씩 각 증가됐고, (성년)후견만 1.5% 줄었다. 자기결정권 존중 차원에서 바람직한 변화추세이다. 비공식 집계에 의하면, 이들 성년후견 사건의 90% 이상은 노인층이 그 이용자(피후견인)라고 한다.

일본민법은 성년연령이 20세이지만 한국은 19세로 성년이 된다. 그러나 일본의 인구가 127,103,388명(세계10위)인데 비하여, 대한민국 인구는 49,039,986명(세계26위)에 불과하다. 법 시행도 13년 이상 빨랐다.

독일 등 유럽 복지국가에서는 전체 국민의 약 1%가 이 제도를 이용하고 있다.

대법원은 사건 수 증가 추이와 고령화가 일본보다 빠르게 진행되고 있는 현실을 기초로 우리 성년후견 사건수가 일본보다 더 급속히 증가할 것으로 예상하고 있다(앞의 7월1일자 보도자료).

▶필자가 2014.6.22. 일본 삿포로 쉐라톤호텔에서 250명의 일본 법무사회 간부들에게 한일양국 성년후견 법규의 비교 및 두 나라 가정법원의 실무운영 차이에 대해 특별강연을 하고 있다.

5. 일본 국민 58%가 가족 아닌 제3자(법무사 등)에게 후견을 맡김 (2013년)

2014. 7. 18.자 KBS 1TV뉴스에는 한국 가정법원이 지난 1년간 선임한 성년후견인은 모두 794명이었고, 이 가운데 법무사, 변호사 등 전문가 후견인이 선임된 사례는 86건으로 약 11%, 즉 10명 중 1명꼴로 친족이 아닌 전문가가 선정됐다고 한다. 이에 비하여 일본은, 친족 아닌 제3자 후견인 비율이 2012년에 51.5%, 2013년에는 57.8%나 되어, 전문가 후견인이 빠른 속도로 친족후견인 비율을 압도하고 있다(후견의 객관화, 사회화 현상). 2013년 일본의 각 분야별 후견인 수는 자녀가 7,594명, 법무사(사법서사) 7,295명, 변호사 5,870명, 사회복지사 3,332명이었다. 일본도 처음에는 자녀 중 믿을만한 사람을 주로 성년후견인으로 선임했다. 그러나 한국보다 13년 먼저 성년후견제도를 시행했고, 그 동안 노인층의 인식에 큰 변화가 생긴 것이라 봐야 할 것이다.

한국의 성년후견 현황 (2013.7.~2014.5.)
인구수		49,039,986명	세계 26위, 성년연령 19세
성년후견 시행 연도수		2013. 7. 1.~	시행 1년
접수 사건수 (2013.7.1.~ 2014.5.31.) 11개월간	총 사건수	1,813건	(12개월간은 약2,000건 추계)
	1) 성년후견	1,483	81.8%
	2) 한정후견	190	10.5%
	3) 특정후견	129	7.1%
	4) 임의후견 감독인선임	11	0.6%
후견인 선임	총 후견인	794명
	1) 법무사, 변호사 등	86	10.83%
	2) 가족 등	708	89.17%

일본의 성년후견 현황 (2013년 12월말 현재)
인구수		127,103,388명	세계10위, 성년연령 20세
성년후견 시행 연도수		2000. 4. 1.~	시행 13년차
성년후견 사건수	총 사건수	34,548건
	1) 후견	28,040	전년대비 1.5% 감소
	2) 보좌	4,510	전년대비 5.7% 증가
	3) 보조	1,282	전년대비 1.4% 증가
	4) 임의후견 감독인선임	716	전년대비 4.5% 증가
후견인 선임 구분 (본인과의 관계)	후견인 선임	31,703건	복수후견, 법인후견 포함
	1) 배우자	1,181명
	2) 자녀	7,594명
	3) 법무사 (사법서사)	7,295명	법인 197개 포함
	4) 변호사	5,870명	법인 233개 포함
	5) 사회복지사	3,332명
	6) 세무사	81명
	7) 시민후견인	167명
	8) 기타 법인	959개
	9) 행정서사 및 기타 친족 등 개인후견인 : 나머지

[자녀들보다 제3자에게 후견을 맡기는 이유는?]

일본은 물론 한국 가정법원 판사들 사이에서도,

1) 자녀들 간에 후견인 선임에 대해 갈등이 있으면, 자녀가 후견심판청구를 한 사건에서도 그 자녀들을 배제하는 것을 기본원칙으로 한다. 이 경우에는 부득이 법무사나 변호사 등 제3자 후견인이 선임되기 쉽다.

부모가 70~80대가 되고 기억력과 판단력이 혼미하게 되면 자녀들이 서로 부모를 봉양하겠다면서 유괴․납치경쟁을 벌인다는 TV뉴스 등을 종종 본다. 부모의 신변을 장악한 후 감언이설과 협박으로 부모의 인감증명 등을 받아서 미리 그 자녀 앞으로 증여등기를 하거나 부모 사후에 단독으로 유증을 받는 내용의 유언을 작성해 두기 위해서이다.

2) 성년후견 심판청구를 하는 자녀도 자기가 성년후견인으로 선임되기만 하면 형제자매를 배제하고 적법하게 노부모 재산관리의 전권을 휘두르게 되기 때문이다. 후견인의 권한을 남용하여 부모 재산을 횡령․유용하기 쉽고, 그렇게 범죄를 저질렀더라고 한국이나 일본의 형법에는 친족 상도레(相盜例)규정이 있어 전혀 처벌받지 않는다. 따라서 횡령범죄의 유혹이 커진다.

이에 비하여

3) 법무사나 변호사 등 제3자 후견인은 단 몇 만원이라도 영수증 처리하지 않고 지출하면 가족들에 의하여 업무상 횡령죄로 고소되어 형사처벌을 받을 수 있다.

4) 전문직은 이에 대한 직업윤리가 엄격하고,

5) 고의나 과실로 본인(피후견인)의 재산에 손해를 끼칠 경우에 이를 배상하도록 ‘후견인 보증보험’에 미리 가입하도록 안전장치를 한다. 5) 직무수행 관련한 것이므로 전문직 본인뿐만 아니라 그 소속 협회(법무사, 변호사, 세무사 등)도 공동피고로 된다.

6) 변호사 업무정지 등 징계처분은 물론 감수해야 한다. 따라서 윤리성에 대한 신뢰도가 높다.

7) 재산관리 등에 대한 고도의 전문지식과 엄격한 성년후견인 연수과정, 정기적인 심화연수를 받아야만 가정법원의 후견인명부에 등재될 수 있다.

8) 일본에서도 50세 전후의 자녀부부는 고령의 부모 재산에만 혈안이 돼 있다. 「부모의 진정한 의사, 예컨대 자기재산을 자신의 복리를 위해 제대로 사용하고 남은 재산만을 유언 등으로 기부하거나 상속시키겠다는 자기결정권」을 보다 실질적으로 보장받을 수 있는 방법은, 자녀들이 아니라 ‘제3자 전문후견인’이라는 인식이 빠르게 확산되고 있다. 위 58%의 제3자 후견인 비율은 이를 입증하는 것이 된다.

6. 끝맺으며

우리 대종회에 많은 젊은 피가 수혈(輸血)돼야 한다. 그러나 ‘고령화사회’인 한국사회도 2017년에는 65세 이상의 노인인구 비율이 14%에 이르러, 드디어 ‘고령사회’로 접어든다.

대종회 활동에 제대로 참여하고 싶어도 평생 모은 재산을 제대로 관리하지 못하여 궁핍한 상황에 빠지면 종중 일이나 보람 있는 봉사활동에 참여할 수 없게 된다. 개인적으로도 편안한 노후복지생활을 즐길 수 없게 된다. 노후에 마음 맞는 사람과 여행도 다니고, 아프면 입원하거나 수술도 받아야 하고, 때로는 간병인이나 가사도우미 등의 인력고용이 필요하다. 유럽에서는 성년후견 받는 것을 요양보험급여 받는 것처럼 일상생활이 돼 있다. 종친 여러분께서도 안심노후 관리를 전문가와 상담하여, 법적인 자구책을 미리 마련해 두시도록 권하고 싶다. (2014. 7. 20.)