초보 경매 종합편

[울타리]

초보 경매 종합편

■소제주의와 인수주의
	소멸되는 권리	인수되는 권리
1	저당권(근저당)	유치권, 예고등기
2	일정한 범위의 전세권(삭제) -기한의 약정이 없거나 -경매개시일로부터 잔여기간   이   6개월 미만인 경우(삭제) - 전세권자가 경매신청한 경우
3	말소기준권리 보다 뒤에 설정된 등기 - 전세권, 지역권, 지상권임차권, 주택임차권 - 가등기, 가처분, 환매등기	말소기준권리보다 앞서 설정된 등기  - 전세권, 지역권, 지상권임차권, 주택임차권 - 가등기, 가처분, 환매등기
4	말소기준권리가 없는 경우 경매개시결정 등기보다 ?게 경료된 제3항의 권리들	말소기준권리가 없는 경우 경매개시결정 등기보다 앞선 제3항의 권리들
5	가압류, 압류, 소유권 이전 담보가 등기	법정지상권
소멸되는 권리란 : 낙찰로 인하여 소멸되는 권리 인수되는 권리란 : 낙찰자에게 인수되는 권리를 말함 말소기준권리란 저당권, 가압류, 가등기담보 중 가장 앞선 권리.
■배당순위
1순위: 소액주택임대차보증금채권, 최종3월분 임금 등 채권 2순위: 집행목적물에 대하여 부과된 국세, 지방세와 동 가산금( 당해세) 3순위: 저당권에 의하여 담보되는 채권 4순위: 임금 기타 근로관계로 인한 채권 5순위: 조세 다음순위의 공과금 6순위: 일반채권

■권리변동변수

- 대위변제가능성 : 말소기준권리가 후순의 임차인의 보증금보다 적은경우
- 경매취소가능성 : 부동산가격에 비하여 경매신청자의 채권이 너무적은 경우에는 경락후에도 낙찰대금납
부일까지  채무자 또는 소유자가 채무를 변제할 가능성이 크고 그러하면 경매는 취소됨,또너무 많아도  경매신청의 실익이 없게되면 채권자가 취하할 가능성이 있으며, 경매신청자에게 배당여력이 없는 경우에는 경매는 취소됨.
-법정지상권        : 법정지상권이란 토지와 건물이 동일인의 소유였다가 매매 기타의 원인으로 인하여그
소유자가 각각 달라질 경우 그 건물을 철거한다는 특약이 없을시 건물소유자는토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 인정받는 것이다. 이 경우 건물 소유자나 토지 소유자는 매매등 기타 여러가지에 제약을받을 수 있다.
-분묘기지권
-공유지분소유자의 우선매수권실행가능성

■경매에 있어서의 가등기

가등기에는 두가지 종류가 있습니다. 하나는 매매 예약을 하고 하는 소유권이전청구권보전의 가등기와 다른 하나는 소비대차 계약에 의한 채권을 담보하기 위하여 하는 담보 가등기가 있다.

가등기가 있는 부동산이 경매대상목적물이 됨에는 지장이 없다.

최선순위의 가등기가 담보가등기인 경우에도 담보가등기는 경락에 의하여 배당을 받은 후 말소되므로 낙찰자가 인수하지 않게 된다.

근저당설정등기보다 후에 된 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "낙찰자가 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 경매법원으로부터 말소촉탁의 대상이 되므로(대판 1980.12.30. 80마491), 가등기권리자는 낙찰자에게 대항할 수 없다.

청구권보전의 가등기로서 최선순위인 경우에는 강제경매나 임의경매권자에게 가등기권자가 대항할 수 있으므로 가등기권자는 낙찰자에게 대항할 수 있고 경락에 의하여 말소되지 아니하며, 설령 경매가 종료되더라도 가등기권자가 추후에 본등기를 경료하면 낙찰자 명의의 소유권이전등기를 직권말소하게 되므로 낙찰자는 소유권을 상실하게 된다.

그러므로 등기부상 담보가등기임이 분명하지 아니한 가등기가 경매신청 기입등기 또는 최선순위 저당권이나 가압류 등기보다 먼저 경료된 부동산에 대하여 응찰하고자 할 경우 경매물건명세서를 자세히 분석하여야 하고 권리신고 및 배당요구가 있지 아니한 가등기는 담보가등기가 아닌 것으로 보게되므로 이때에는 낙찰자가 인수해야 하므로 그 입찰에 응찰하여서는 아니된다.

■권리분석 요령

첫째 저당권보다 우선한 권리가 있을 경우는 일단 피하는 것이 좋다.
저당권보다 우선한 권리는 낙찰자에게 그대로 인수되므로 만일 가등기가 남아있을 경우 가등기자가 본등기를 통해 소유권을 차지해버리면 그대로 재산권을 박탈당하는 경우가 생길 수 있기 때문이다.

둘째 저당권보다 우선 대항력을 갖춘 임차인이 많을 경우 추가부담액이 많으면 결국 부담액은 커지므로 임차인의 입주일을 확인하자. 이때 낙찰자의 입장에서는
확정일자나 전세등기보다는 임차인의 입주일이 저당권보다 우선하는가에 초점을 두어야 한다.

셋째 임대차 관계가 부정확한 물건은 보충조사가 필요하고 임대차가 공란일 경우 임대차 관계가 깨끗하기 보다는 오히려 불완전한 경우일 확률이 높기 때문에 일단보류하는 것이 바람직하다.

넷째 선순위 저당액이 적을 경우 후순위저당권자가 대신 갚고 자신의 권리를 제대로 보장받는 '대위변제'를 활용할 수 있는지의 여부.

다섯째 아파트의 경우 감정가가 시세보다 최소한 10∼20%는 싸야 하며,단독주택은 30%정도 낮아야 투자메리트가 있다는 게 전문가들의조언이다.아파트는 대형일수록 감정가와 시세간 차액이 크기때문에 투자실익도 크다.감정가란 것도 미덥지 못한 측면이 많다.감정가는 대체로시세의90%선에서 결정되지만 감정가가 시세와 비슷하게 형성되는 경우도 적지 않아 감정가를 무조건 맹신해서는 안된다는 점도 새겨둬야 할 사항이다.

여섯째 임차인이 있는데 이 임차인이 확정일자를 받았고 법원에 배당신청을 하였다면 해당물건이 낙찰이 되어 배당이 될때 법원은 이 임차인에게 낙찰대금 중에서 전세금액을배당하게 되므로 낙찰자가 물어줄 이유는 없다, 그러나, 이 임차인이 배당요구를안하였다면 낙찰자가 전세금을 물어 주어야 되므로 180도 다르게 결과가 나타난다.이것뿐만이 아니라 소액임차인이라고 하더라도 역시 배당요구를 하여야 법원이배당을 하므로 이러한 것도 확인 하여야 된다. 소액임차인일 경우 배당신청을안하여서 얼마간의 돈이라도 배당을 받지 못한다면 명도하는데 애로가 많아진다.

 ■임차인의 전입일을 아는 방법

경매에 참가하여 응찰하고자 하는 자는 해당 물건의 소재지 동사무소에서 경매정보 지, 일간신문에 공고된 법원의 공고문, 신분증 등을 제시하고 세대별주민등록색인부 (물적장부로서 임차인 1인이 아닌 한동의 건물 전체에 전입신고된 사람들의 현황을 알 아 볼 수 있는 전산처리 장부)에 등재된 사람들의 전입일과 세대주를 열람하고 메모 할 수 있습니다.

주민등록법시행규칙 [부령제59호 전문개정 1999. 07. 24.]
제12조 (주민등록표의 열람 또는 등·초본의 교부 등)

(1) 영 제43조제4항제3호 및 제4호의 규정에 해당하는 범위는 별표 1, 영 제43조제5 항 제5호 및 제8호의 규정에 의한 입증자료는 별표 2와 같다.

(2) 시장·군수 또는 구청장은 법 제18조제2항제2호의 규정에 의하여 경매참가를 위 하여 신청하는 경우 또는 영 제43조제4항제4호의 규정에 의하여 임차인의 보호 를 위하여 지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 제20조제1항제5호의 업무를 수행하는 감정평가업자가 신청하는 경우에는 해당물건의 소재지에 전입되어 있 는 세대주의 성명과 전입일자에 한하여 이를 열람하게 할 수 있다.

(3) 주민등록표의 열람 또는 등·초본의 교부신청을 받은 시장·군수 또는 구청장은 영 별지 제36호서식에 의한 신청서에 기재된 사항과 제1항의 규정에 의한 입증자 료를 확인한 후 주민등록표를 열람하게 하거나 등·초본을 교부하여야 한다. 이 경우 주민등록표의 열람 또는 등·초본의 교부에 있어서는 신청인의 신청목적에 따라 주민등록표의 내용중 일부를 생략하고 이를 열람하게 하거나 등·초본을 교 부할 수 있다.

(4) 시장·군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의하여 주민등록표를 열람하게 한 때 에는 그 사항을 별지 제10호서식의 주민등록표열람대장에, 등·초본을 교부한 때 에는 그 사항을 별지 제11호서식의 주민등록표등·초본교부대장에 기록하고 관리 하여야 한다.

 ■권리분석 실예

▶실예1 가압류가 되어 있는 경우의 배당금◀
가압류등기시보다 나중에 대항요건을 갖춘 임차인은 경락인에게 대항할 수 없다.
다만 확정일자를 받은경우, 선순위 가압류채권자보다 우선변제를 받을 수는 없지만 채권액에 비례하여
 평등배당을 받게 된다.

즉 경락대금이 8,000만원, 선순위 가압류채권액이 6,000만원, 임차보증금이 4,000만인 경우  
가압류채권자는 4,800만원(8,000×6/10), 임차인은 3,200만원(8,000×4/10)이 배당됨.▲

▶실예2 대위변제가 가능 한 경우◀
┌──────┬───────────┬────┬───────────┐
│ 사건번호   │      소재지          │ 종 별  │        면적          │
│ 권리-청구  │                      │        │       (평방)        │
├────--─┼───────────┼────┼───────────┤
│98-20705   │은형 응암동 36-67   │ 다세대 │ 대 24.71/173       │
│---------  │녹번2층가호          │        │ 건35.46(방2)       
│국민은행    │(통칭:201호)        │        │ (3층-86.3.2준공)   │
│조현철      │*은평국교남측 250M   │        │                      │
│ 2600만     │*유류보일러          │        │                      │
│            │*도계도로접함         │        │                      │
├──────┴───┬───────┴──┬─┴───────────┤
│  입주자-임차금     │감정평가액/경매결과 │ 등기부상의 권리관계      │
│   -입주일(만)     │                    │                          │
├──────────┼──────────┼─────────────┤
│김기혼 2000 96. 6.16│ 45,000,000     │ ·가압 97. 8.17국민상호 │
│이부경  900 98.10.24│ 한국감정         │        기업은행외11건    │
│                    ├──────        │ ·압류 98.9.26은평구    │
│                    │99. 2. 9유찰       │ ·임의 98.12.24국민은행 │
│                    │98.03. 9유찰       │ ·저당 90. 6. 3주택은행 │
│                    │                    │        650만 남가좌동    │
│                    │최저경매가          │ ·저당 97. 3.25국민영업 │
│                    │11,200,000       │        2600만            │
└──────────┴──────────┴─────────────┘

입찰 참여 판단
┌──────────────────┐
│ 1. 등기 부분 : 깨끗                │
│ 2. 임대차 부분 : 유동적            │
│                  추가부담 2000만원 │
│ 3. 의견 종합 : 안전                │
└──────────────────┘
겉은 멀쩡한데 속이 곪은 사과다. 섣불리 달려들다가는 큰 코 다친다. 세입자 김기흔의
임차보증금 2천만원을 덤터기 쓸 가능성이 높기 때문이다.
고지식하게 경매를 배운 사람이라면 "임대차와 등기권리를 포함해 가장 앞선 권리가 90.
6. 3 에 설정된 주택은행의 1순위 저당권이다. 따라서 1순위 저당 이후의 모든 권리가 말
소되면 권리관계에 흠집이 없는 깨끗한 물건이다" 고 생각하기 쉽다. 맞는 말이다. 대위
변제 전의 순위표에서 처럼 모든 권리는 말소된다. 그러나 세입자 김기흔의 입장에서 생
각해 보자. 이대로 있다가는 2천만원 중 7백만원만 받고 쫓겨날 판이다. 주택은행의 1순
위 저당만 없으면 97. 3. 25 설정된 국민은행의 저당이 1순위 저당으로 올라서고 자신은
국민은행의 저당일보다 먼저 입주한 관계로 대항력을 인정받을 수 있다는 데까지 생각이
미친다.

대위변제 전의 순위표
┌───┬─────┬───────┬──────┐
│ 순위 │   일자   │  권리 내용   │ 소멸 여부  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  1  │ 90.06.03│ 저당  650만  │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  2  │ 90.06.16│ 임차 2000만  │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  3  │90.06.18 │ 저당 2000만  │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  4  │ 97.03.25 │ 저당 2600만│    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  5  │ 97.08.17│    가압류    │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  6  │ 97.09.26│     압류     │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  7  │ 97.10.24│ 임차  900만  │    소멸    │
└───┴─────┴───────┴──────┘
생각이 미치면 다음은 행동이다. 자신이 직접 주택은행에 6백50만원을 갚아버리고 주택은
행의 저당권을 말소시키면 된다. <대위변제 후의 순위표>에서 보듯 6백50만원을 대신 갚
고 1순위로 올라 앉아 2천만원의 보증금을 지킨 셈이다. 전문용어로 `대위변제' 라고 한
다.

대위변제 후의 순위표
┌───┬─────┬───────┬──────┐
│ 순위 │   일자   │  권리 내용   │ 소멸 여부  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  1  │ 90.06.03 │ 저당  650만 │    삭제    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  2  │ 90.06.16 │ 임차 2000만 │  소멸안됨  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  3   │ 90.06.18 │ 저당 2000만│    소멸  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  4   │ 97.03.25 │ 저당 2600만  │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  5   │ 97.08.17 │    가압류    │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  6   │ 97.09.26 │     압류     │    소멸    │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  7   │ 97.10.24 │ 임차  900만  │    소멸    │
└───┴─────┴───────┴──────┘
대위변제가 가능한 시점은 입찰 전까지이다. 입찰 전날에 대위변제하고 말소등기를 신청
했다면 제3자 입장에서는 날고 뛰는 재주가 있어도 알아내기 힘들다. 주택은행의 마감시
간 뒤에 채무변제 여부를 확인하면 된다고 생각할 지 모르지만 정성이 뻗치는 일이다. 더
구나 금융거래정보니 뭐니 해서 알려주지도 않는다.
이렇게 되면 경매당일 등기부만 믿고 입찰에 참여한 낙찰자는 날벼락을 맞게 된다. `대위
변제로 임차보증금을 지킬 수 있는 세입자의 존재여부' 를 반드시 점검해야 한다. 혹시나
세입자가 대위변제를 알지 못하는 것은 아닐까 하는 것은 순전히 입찰자의 착각이다. 경
매브로커는 괜히 있는 게 아니다.
때문에 입찰참여를 위한 최종판단은 "위험"신호를 보낸다.

┌──────────────────────────────────────┐
│  ☞ 제3취득자 변제권                                                       │
│                                                                            │
│  저당권이 설정된 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권(임차권)을 취득 │
│ 한 제3자는 저당부동산의 제3취득자라 한다.                                  │
│ 채무자의 변제불능으로 저당권이 실행될 경우 제3취득자의 권리는 상실된다. 이 │
│ 경우 민법은 제3취득자가 적극적으로 피담보채권(원 소유자의 부채)을 변제하고 │
│ 저당권의 소멸을 청구하여 경매절차를 중지시킬 수 있도록 규정하고 있다. 이   │
│ 때 피담보채권(원 소유자의 부채)을 변제한 제3취득자는 저당권설정자인 채무자 │
│ (원 소유자)에게 구상권(대신 갚은 채무를 되받아 내는 권리)을 행사할 수 있다.│
│                                                                            │
│  쉽게 얘기하면 이렇다. 홍길동은 집을 담보로 김갑돌에게 1000만원을 빌렸다.  │
│ 그 뒤 김철수는 홍길동의 집에 4000만원을 주고 세를 들었다. 김갑돌은 홍길동이│
│ 빚을 갚지 않자 경매를 신청했다. 이 때 세입자 김철수는 집 주인 홍길동의 빚을│
│ 갚고 경매를 중지시킬 수 있다. 이러한 세입자의 권리를 제3취득자 변제권이라고│
│ 한다.                                                                      │
└──────────────────────────────────────┘

┌──────────────────────────────────────┐
│  대위변제(代位辨濟)                                                     │
│                                                                            │
│ 이해관계가 있는 제3자가 채무자를 위하여 변제를 할 때 취득하는 구상권의 범위│
│안에서 채권자가 채무자에 대하여 가지고 있던 권리 (채권자대위권, 채권자취소권│
│손해배상청구권, 이행청구권 등) 가 변제자에게 이전하는 것을 대위변제라 한다. │
│쉽게 말해 제3자가 채무자를 대신해 갚은 돈 만큼의 권리가 채권자로부터 제3채무│
│자에게 이동되는 것을 뜻한다.                                                │
│                                                                            │
│제3취득자, 후순위담보권자, 물상보증인 등과 같이 변제할 정당한 이익이 있는 자│
│가 채무자를 대신하여 빚을 갚고 자신의 경제적 이득을 추구하는 동시에 대신 갚 │
│은 채무에 대하여는 채권자가 채무자에게 가지고 있던 권리를 인수받아 채무자에 │
│게 행사하는 것이다.                                                         │
└──────────────────────────────────────┘
 

실예3 선순위 가등기가 있는 경우 
┌──────┬───────────┬────┬───────────┐
│ 사건번호   │      소재지          │ 종 별  │        면적          │
│ 권리-청구  │                      │        │       (평방)         │
├──────┼───────────┼────┼───────────┤
│98-23392  │영등포 여의도동 30-2  │ 아파트 │ 대 25.81/10741       │
│----------│삼부11동11071호       │        │ 건 146.68(15평형방5) │
│미원통상    │                      │        │ (15층-77. 6.29준공)  │
│참한무역    │*여의도고교남서측     │        │                      │
│박우영*     │                      │        │                      │
├──────┴───┬───────┴──┬─┴───────────┤
│  입주자-임차금     │감정평가액/경매결과 │   등기부상의 권리관계    │
│   -입주일(만)      │                    │                          │
├──────────┼──────────┼─────────────┤
│                    │ 390,000,000     │·가등 91. 9.10 부산은행  │
│                    │ 대한감정           │·가등 92. 9. 5 대한생명  │
│                    ├───────      │·임의 98.11.26 미원통상  │
│                    │99.02.10 유찰      │·저당 92. 4. 8 미원통상  │
│                    │99.03.17 유찰     │       15000만            │
│                    │                    │                          │
│                    │최저경매가          │                          │
│                    │249,600,0000     │                          │
└──────────┴──────────┴─────────────┘
입찰 참여 판단
┌────────────────────┐
│ 1. 등 기 부 분 : 선순위 가등기 잔존    │
│ 2. 임대차 부분 : 미확인                │
└────────────────────┘
일반적으로 낙찰자가 잔금을 납부하면 경매부동산의 소유권을 취득하게 된다. 그러나 경
매뒤에도 가등기가 소멸되지 않고 잔존한다면 사상누각에 볼과하다. 언제 가등기권자가
본등기를 통해 소유권을 빼앗아 가버릴지 모르기 때문이다. 이 사건이 그런 경우에 속한
다.
<순위표>
┌───┬─────┬───────┬──────┐
│ 순위 │   일자   │  권리 내용   │ 소멸 여부  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  1  │ 91.09.10 │    가등기   │  소멸안됨  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  2  │ 92.04.08 │ 저당 15000만 │    소멸  │
├───┼─────┼───────┼──────┤
│  3  │ 92.09.05 │    가압류   │    소멸    │
└───┴─────┴───────┴──────┘
<순위표>에서 보듯 저당권이 기준이 돼 저당권을 포함한 이후의 모든 권리는 소멸된다.
따라서 2순위 자당권과 3순위 가압류는 경매가 집행되면 등기부에서 자취를 감춘다. 그러
나 1순위의 가등기는 저당권보다 성립일자가 빨라 소멸되지 않고 살아 남는다. 본등기가
실행될 경우 낙찰자는 한푼도 받지 못하고 부동산을 빼앗기는 꼴이 된다.
경매에 참여하는 초보자의 입장에서는 선순위 가등기가 있을 경우 입찰참여불가 신호로
받아들여야 한다.

 실예4 입주일자를 알수 없는 임차인이 있는 경우 
┌──────┬───────────┬────┬────────────┐
│ 사건번호   │      소재지          │ 종 별  │        면적            │
│ 권리-청구  │                      │        │       (평방)           │
├──────┼───────────┼────┼────────────┤
│98-26647    │서초방배동 980-16     │ 주택   │ 대 186.1               │
│ --------   │*이수중교남동측       │        │1층84.07(방3)           │
│한일은행    │*동,서측6M도로접함    │        │2층69.55(방3)           │
│박종대      │*일반주거지역         │        │지층84.07(방4)          │
│   22437만  │*유류보일러-1,2층     │        │제시외창고5.1           │
│보증금:20%  │*연탄보일러-지하      │        │변소4.5,차고3.6(82.4.15 │
│            │(12월:231.000.000)    │        │ 준공)                  │
├──────┴───┬───────┴──┬─┴────────────┤
│  입주자-임차금     │감정평가액/경매결과 │   등기부상의 권리관계      │
│   -입주일(만)      │                    │                            │
├──────────┼──────────┼──────────────┤
│서성수 2000         │334.754.000         │ ·가압98.1.17김충락        │
│    97.10.22        │   한국감정         │       신용보증외2건        │
│조진훈 4000         ├──────        │ ·임의98.08.1한일은행      │
│    97.04.08        │98.10.11유찰        │ ·저당96.6.23한일이천      │
│장동연 2000         │                    │       28000만              │
│    95.08.14        │98.11.08유찰        │ ·저당96.10.14한일이천     │
│김현석 2000         │                    │       3200만외2800만       │
│    94.10.26        │98.12.13낙찰        │ ·저당97.6.28박광자        │
│서순수 2000         │최저경매가          │       2250만               │
│                    │   214.430.000      │                            │
│                    │                    │                            │
│                    │                    │                            │
│                    │                    │                            │
└──────────┴──────────┴──────────────┘
입찰 참여 판단
1.등기 부분   : 깨끗                            
2.임대차 부분 : 추가부담액 4000만원+2000만원(？)                            
3.의견 종합   : {위험}
박종대는 자신의 주택을 담보로 한일은행에서 2억2437만원을 대출받았으나 이를 갚지 못
해 경매의 위기에 처하게 되었다.
등기권리는 깨끗하다. 등기부상 최 선순위 저당권 이후의 권리는 경매결과 모두 말소된다
는 소제주의 원칙에 따라 한일은행의 1순위 저당일자(96. 6. 23)를 포함한 등기상의 얽히
고 설킨 권리는 전부 말소된다.
┌───┬──────┬──────────┬──────┐    
│ 순위 │    일자    │     권리내용       │  소멸여부  │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   1  │  94.10.26  │   임차 2000만      │  소멸안됨  │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   2  │  95.08.14  │   임차 2000만      │  소멸안됨  │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   3  │  00.00.00  │   임차 2000만      │  소멸안됨  │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   4  │  96.06.23  │   저당 28000만     │    소멸    │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   5  │  96.10.14  │   저당  6000만     │    소멸    │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   6  │  97.06.28  │   저당  2250만     │    소멸    │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   7  │  97.04.08  │   임차  4000만     │    소멸    │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   8  │  97.10.22  │   임차  2000만     │    소멸    │     
├───┼──────┼──────────┼──────┤     
│   9  │  98.01.17  │      가압류        │    소멸    │     
└───┴──────┴──────────┴──────┘
문제는 임대차 관계다. <순위표>에서 보듯 최 선순위 저당일자(96. 6. 23)보다 빠른 세입
자의 임차보증금은 낙찰자의 몫이다. 여기에 해당되는 세입자가 장동연(95. 8. 14)과 김
현석(94. 10.26)으로 이들의 보증금 합계 4천만원이 낙찰자의 낙찰대금 외 추가부담액이
된다. 또 세입자 서순수는 보증금만 2천만원으로 올라있고 입주일 확인이 안됐다. 경매당
일 입찰 목록에 첨부돼 있는 서순수 주민등록표를 통해 입주일을 확인해야 하는데 최 선
순위 저당일자(96. 6. 23)보다 먼저 입주했으면 서순수의 보증금 2천만원 역시 낙찰자의
몫이 된다.
따라서 입찰참여의 최종판단은 임차금의 부담이 있는 관계로 "위험"신호를 보낸다.▲

 실예5 법정지상권이 있는 경우 


저당권을 설정할 당시에 이미 건물이 토지위에 있다면 이토지가 경매에 붙여졌을 경우 법정지상권이
성립 되므로 낙찰을 받더라도 토지만 낙찰 받은 결과가 되므로 낙찰자는 건물을 사용 할 수 없다.
┌──────┬───────────┬────┬───────────┐
│ 사건번호   │      소재지          │ 종 별  │        면적          │
│ 권리-청구  │                      │        │       (평방)         │
├──────┼───────────┼────┼───────────┤
│98-9620     │경기 포천 포천읍      │  전    │ 2383(1/2)            │
│----------  │동교리 602-1          │        │                      │
│김학병      │                      │        │ 지상소유자미상축사   │
│김영자      │*마을회관북서측       │        │ 327(1/2)             │
│            │ 400M 동소 602-2      │        │ 지상소유자미상주택   │
│            │*준농림지역           │        │ 57소재               │
│            │*토지거래규제구역     │        │                      │
├──────┴───┬───────┴──┬─┴───────────┤
│  입주자-임차금     │감정평가액/경매결과 │   등기부상의 권리관계    │
│   -입주일(만)      │                    │                          │
├──────────┼──────────┼─────────────┤
│                    │ 38,289,500         │·임의 98. 4.18 김학병    │
│                    │ 신아감정           │·저당 96.12.30 김학병    │
│                    ├──────        │       14640만            │
│                    │98. 9.27 유찰       │                          │
│                    │98.10.25 유찰       │                          │
│                    │98.11.22 유찰       │                          │
│                    │99.12.20 유찰       │                          │
│                    │99. 1.19 유찰       │                          │
│                    │99. 2.16 유찰       │                          │
│                    │99. 3.16 낙찰       │                          │
│                    │                    │                          │
│                    │최저경매가          │                          │
│                    │10,037,370          │                          │
└──────────┴──────────┴─────────────┘
입찰 참여 판단
┌────────────────────┐
│ 1. 등 기 부 분 : 깨끗                  │
│ 2. 임대차 부분 : 법정지상권 성립가능성 │
│ 3. 의 견 종 합 : 위험                  │
└────────────────────┘
김학병은 1억4940만원을 김영자에게 빌려 주었으나 돈을 못받게 되자 경매를 신청했다.
이 사건이 6차례 이상 유찰된 데에는 경매부동산인 대지와 전이 공유지분으로 되어 있어
일반인이 매수를 꺼리기 때문이다. 낙찰받아도 대지와 전을 분필하는 절차를 거쳐야 한다
. 더구나 대지에는 소유권 미상의 주택이 버티고 있다. 법정 지상권이 성립될 여지가 있
다. 토지의 소유권은 낙찰자에게 있는데 사용권은 주택소유자가 행사하는 우스운 꼴이 된
다.
결국 이 사건은 등기는 깨끗하나 예측 불가능한 점유자가 있어 썩은 사과에 해당된다. 점
유자 이외에는 함부로 입찰에 참여하기 어려운 물건이다.
또 전과 대지가 한꺼번에 경매에 부쳐지므로 전에 대한 농지매매증명을 제출해야 한다.▲

법정지상권이란?

토지와 건물이 동일소유자에 속하고 있는 경우에 토지 또는 건물의 일방에만 제한물권(전세권 또는 저당권)이 설정되어 있다가 그 후에 어떠한 사정으로 토지와 건물이 소유자를 달리하게 된 때에는 건물소유자를 위하여 법률상지상권이 설정된 것으로 하는 제도이다. 만일 그러한 때에 지상권을 인정해 주지 않는다면 건물소유자는 아무 권리없이 타인의 토지를 사용하는 것이 되어 건물을 철거하지 않으면 안 되게 되므로 법은 이 경우 당연히 지상권이 설정된 것으로 만든 것이다. 이 법정지상권은 토지와 건물을 각각 별개의 부동산으로 취급함으로써 일어나는 우리 법제상의 결함을 보완해 주는 제도로서의 의미를 가지고 있다. 즉,토지와 건물이 동일인에게 속하고 있는 경우에, 토지 또는 건물의 어느 한편에만 제한물건이 설정되어 있다가 그 후에 어떤 사정으로 토지와 건물이 소유자를 달리하게 됨으로써 건물의 소유자를 위하여 법률상 설정된 것으로 하는 지상권이다. 법정지상권의 인정은 토지와 건물,입목을 각각 별개의 부동산으로 취급하는 법 제도하에서의 결함을 보완하기 위한 것이다. 즉, 토지와 건물 등이 갑자기 소유자를 달리하게 되어 그 이용관계에 대한 협의가 없을 경우에 그 이용관계에 대한 다툼을 없애기 위하여 인정된 권리이다.
법정지상권이 인정되는 경우는
①토지와 건물이 동일 소유자에게 속하는 경우에 건물에 대해 서만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 때
②토지와 건물이 동일인에게 귀속하는 경우에 어느 한쪽에만 저당권이 설정된 후 저당권의실행으로 경매됨으로써 토지와 건물의소유자가 다르게 된때
③토지돠 입목이 동일인에게 속하고 있는 경우에 경매 또는 기타의 사유로 토지와 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 된 때이다. 어느 경우에나 법률규정에 의한 지상권의 취득이므로 등기를 요하지 않는다. 법정지상권의 효력은 건물이용에 적당한 범위에 미치고 지료는 당사자간의 협정에 의하여 정하여지거나 존속기간은 기간의 약정이 없는 경우의 예에 의한다.[민법 제281조] 나.. 동일인의 소유였던 토지나 건물이 그 소유자의 권리가 다르게 되었을때 건물 소유자에게 건물의 소유를 위하여 법률상으로 당연히 생기게 되는 지상권의 권리, 즉,타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말한다.
1)법정지상권의 성립요건 :
가) 토지,건물중의 하나가 처분되어 토지소유자와 건물소유자가 틀려 질때
나)토지와 건물이 모두 존재하고 토지와 건물의 소유자가 다른때, 단. 이 당시의 지상건물을 반드시 등기가 난 건물일 필요는 없고 또한 미등기 건물이어도 된다.
다)관습상의 법정지상권및 법정지상권
2) 법정지상권의 존속기간 : 불에 안타는 건물 :30년(석조, 석회근,와조,수목 등) 불에타는 건물 :15년 건물이외의 공작물 5년
3) 법정지상권이 성립되지 않는 경우 : 가) 건물이 있는 토지에 저당권을 설정하고 그후에 건물을 지은 경우 나) 저당권 설정 당시 건물이 있었으나 그후 건물을 재건축이나 증축또는 건물이 멸실된 후 재축, 신축되었을때의 존속기간은 구건물을 기준으로 한다.

관습법상의 법정지상권이란? 

동일인에게 속하였던 토지와 건물 중 어느 일방이 매매 기타 일정원인에 의하여 각각 소유자를 달리하게 되 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물소유자가 당연히 취득하게 되는 법정지상권. 이는 현행법이 인정하는 법정지상권(입목에 관한법률. 민법 등)과는 달리 판례의 의하여 인정된 법정지상권이다. 토지 또는 건물 중의 어느 일방에 제한물권(전세권, 저당권)의 존재를 전제하지 않는 점에서 통상의 법정시상권과는 상이하다.
관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는,
1.토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것.
2.토지 또는 건물 중의 일방이 매매, 증여, 국세징수법에 의한 공매, 강제 경매 등의 원인으로 처분되어 토지와 건물의 소유자를 달리하게 될 것.
3.건물철거의 특약이 없을 것을 그 요건으로 한다. 이러한 요건에 해당된 법정지상권은 관습법상 당연히 성립하므로 등기를 요하지 않는다. 그리고 그 효력은 건물이용에 적당한 범위에 미치고, 지료는 당사자간의 협정에 의하여 정하여지며, 존속기간은 기간의 약정이 없는 경우의 예에 의한다.판례에 의하면, [우리민법은 일정한 조건하에서 법정지상권을 인정 하고 있으나 민법에서 규정하는 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 토지와 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그외의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 당연히 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것] 이라고 하고 있다. 예컨데, 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 일정원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없으면 건물 소유주가 당연히 취득하게 되는 법정지상권의 법정지상권이다. 이러한 요건을 갖추었을 때에 성립하는 관습법상의 법정지상권은 관습법에 의하여 당연히 성립하는 것이므로 민법 제187조에 의하여 등기를 요하지 않는다. 따라서 건물소유자는 이 법정지상권을 취득할 당시의 토지 소유자는 물론이고 그로부터 토지소유권을 승계한 제3자에 대하여는 역시 등기없이 관습법상의 법정지상권을 주장 할 수 있다. 그러나 이를 제3자에게 처분하려면 제187조 단서에 의하여 등기를 하여야 한다. 그러한 등기없이 건물을 처분하였을 때에는 건물의 전득자 또는 토지소유자에게 지상권을 가지고 대항하지 못한다. 그러므로 제3자가 관습법상의 법정지상권을 전득하려면, 먼저 건물소유자가 그의 법정지상권의 등기를 하고, 그 다음에 이 지상권의 이전등기를 하여야 한다는 것이 판례이다. 관습법상의 법정지상권은 매매 등의 원인으로 하여 당연히 생기는 것이 아니라, 그것을 원인으로 하여 소유권을 취득할 때, 즉 소유권이전등기를 하였을 때에 발생한다.▲
 
분묘기지권이란?

1. 의의

분묘기지권이란 분묘를 수호·봉제사하는 목적달성에 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말하며, 지상권에 유사한 물권이다. 우리 나라에서 일찌기 관습법상 인정해 오던 것을 판례에 의하여 인정된 권리로서(대법원 1955.9.29. 4288민상210)경매목적 토지상에 묘지가 있을 경우에 낙찰자는 마치 '법정지상권과 유사'한 '분묘기지권'의 부담을 감수하여야 하므로 토지의 사용에 제한을 받을 수밖에 없다.

2. 분묘기지권의 성립

분묘기지권이 성립하는 경우를 살펴보면 첫째, 소유자의 승낙을 얻어 그의 소유지 안에 분묘를 설치한 경우(대판 1967.10.12 67다1920) 둘째, 타인소유의 토지에 그의 승낙없이 분묘를설치한 후 20년간 평온·공연하게 그 분묘기지를 점유한 경우(대판 1996.6.14 96다14036) 셋째, 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 또는 분묘를 이전한다는 약정없이 토지를 처분한 경우(대판 1967.10.12 67다1920)등이 있다.
그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않는다. 이러한 특성상 위의 요건중 하나만 갖추게 되면 분묘기지권은 등기없이 취득하게 된다.

3. 분묘기지권의 효력

분묘기지권이 미치는 범위 즉 효력에 관한 판례를 보면 "분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20m2로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다"(대판 1994.12.23 94다15530)라고 판시하면서 그 효력을 넓게 인정하고 있다.

4. 분묘기지권의 존속기간

분묘기지권의 기간에 대하여는 여러 가지 논란이 있을 수 있겠으나 권리자가 묘지관리를 계속하고 있는 동안은 분묘기지권도 존속한다고 보아야 하고, 그렇지 않은 권리자가 상당한 기간 동안 그 관리를 저버리고 있으면, 토지소유자는 묘지의 이전을 청구할 수 있다(대법원1982.1.26. 81다1220 판결).

5. 지료의 지금여부

분묘기지권의 사용댓가는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없으며, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다(대판 1995.2.228. 94다37912).
 

▶ 실예6 인수되는 권리가 있는 경우의 낙찰자 부담금 ◀
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│ 사건번호   │      소재지          │ 종 별  │        면적          │
│ 권리-청구  │                      │        │       (평방)         │
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│98-34228    │관악봉천동66-191      │ 주택   │ 대 119               │
│ --------   │                      │        │ 1층66.12(방3)        │
│미주상호    │*봉천국교남서측       │        │ 2층68. 1(방2)        │
│정택호      │*동측,남측3-4M        │        │ 3층46.88.31          │
│이종현      │  도로접함            │        │  제시외건13.6        │
│    6300만  │*연탄/유류보일러      │        │  (73.12.23준공)      │
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│  입주자-임차금     │감정평가액/경매결과 │ 등기부상의 권리관계      │
│   -입주일(만)      │                    │                          │
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│김한겸 1700         │207.089.680         │ ·가압98.8.24삼성카드    │
│       94.11.20     │ 아세아감정         │ ·가압98.9.28대한보증    │
│이재린 1000         ├──────        │ ·임의98.10.4미주상호    │
│       96.03.28     │99.01.12유찰        │ ·저당97.7.19미주상호    │
│황종선 3500         │                    │       9100만             │
│       96.03.28     │99.02.16유찰        │ ·전세97.7.28김한겸      │
│박현규 1500         │