낙찰받은 토지에 대한 기존 개발행위허가 명의변경 가능여부

[김은유]

낙찰받은 토지에 대한 기존 개발행위허가 명의변경 가능여부

1. 문제의 제기

“갑”이 “을”소유의 토지에 대해 “을”의 승낙을 받고 “갑”명의로 개발행위허가를 받은 후에, “을”소유의 토지가 경매가 되어, “병”이 이를 낙찰받은 경우 “병”은 “갑”의 동의를 받지 않고도 개발행위명의변경허가를 받을 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 사안의 해결

국토계획법 제133조 제1항 제5의2는 “제56조에 따라 개발행위허가 또는 변경허가를 받고 그 허가받은 사업기간 동안 개발행위를 완료하지 아니한 자”, 동항 제21호는 “부정한 방법으로 개발행위허가 또는 변경허가를 받은 자”, 동항 제22호는 “사정이 변경되어 개발행위 또는 도시·군계획시설사업을 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시·군계획시설사업의 시행자”에게 국토교통부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다고 규정한다. 그리고 동법 제136조는 개발행위허가의 취소를 하려면 청문을 하여야 한다고 규정하고 있다.

따라서 개발행위허가는 건축법에 의한 건축허가와는 규정내용이 다르다. 즉, 건축법 제11조 제7항 제2호는 ‘공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우’로 규정하는데 비해, 개발행위는 착수여부를 가지고 취소하는 규정이 없고, 사업기간을 지키지 못한 경우, 부정한 방법으로 허가를 받은 경우, 사정이 변경되어 개발행위를 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우만 취소를 규정하고 있다.

따라서 개발행위허가를 받은 토지를 타인이 낙찰 받은 경우 쟁점은 개발행위허가를 받은 자가 토지소유권이나 사용권을 잃은 경우가 국토계획법 제133조 제1항 제22호에 해당하는지 여부이다. 사견은 소유권이나 사용권을 잃은 것은 당연히 사정변경이 생긴 것이고, 다만 그것이 현저히 공익을 해칠 우려가 있는지는 검토해 볼 문제이나, 기존 허가를 받은 자가 더 이상 개발행위를 지속할 수 없으므로 그것을 방치한다면 산사태 우려 등 공익을 해칠 우려가 있다고 본다.

또한 국토계획법 제135조 제2항은 “이 법 또는 이 법에 따른 명령에 의한 처분, 그 절차 및 그 밖의 행위는 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물에 대하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자의 승계인에 대하여 효력을 가진다.”라고 규정하고 있고, 대법원은 “국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제135조제2항이 국토계획법에 의한 처분, 그 절차 및 그 밖의 행위에 대하여 그 행위와 관련된 토지 또는 건축물의 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자의 승계인에게 그 효력을 미치도록 규정하고 있는 점, 국토계획법에 의한 개발행위허가는 대물적 허가의 성질을 가지고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 개발행위허가를 받은 자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 상속인이 개발행위허가를 받은 자의 지위를 승계하고, 이러한 지위를 승계한 상속인은 국토계획법 제133조 제1항 제5의2호에서 정한 개발행위허가기간의 만료에 따른 원상회복명령의 수범자가 된다.”라고 판시하고 있다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도10605 판결).

그렇다면 낙찰자는 위 규정에 기하여 개발행위변경허가를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 또한 사견이지만 개발행위허가를 받은 자가 토지소유자라면 개발행위허가권은 토지의 종된 권리로 보아 낙찰자가 취득하였다고 볼 여지도 있다고 본다.

이와 관련하여 법제처는 ‘토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 하는지 여부’에 대해 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되었다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하지 않아도 되나, 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되지 않았다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 한다고 유권해석을 하였다.[법제처 17-0199, 2017.8.2, 경기도 화성시]

상세하게 설명하면 토지소유권 또는 토지사용권의 확보는 개발행위허가를 받기 위한 하나의 요건이라고 할 것인바, ①기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 토지의 임차권에 근거한 것인 경우, 일반적으로 토지에 대한 임차권은 임대인과의 관계에서만 주장할 수 있는 권리이고, 토지임대차에 대하여는 「주택임대차보호법」, 「상가건물 임대차보호법」 등과 같이 별도로 이를 보호하기 위한 법률이 마련되어 있지 않아 경매 시 임차권은 경락인에게 대항할 수 있는 권리가 아니므로, 경매로 인해 개발행위허가의 대상이 되는 토지의 소유권에 변동이 생겼다면 임차권에 기반한 토지사용권은 소멸된다고 할 것이고, 이러한 경우 경매로 토지소유권을 새로 취득한 자는 토지사용권이 있으므로 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가 신청 시 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 소멸되었음을 증명하는 서류(동의서 등)를 제출할 필요가 없다고 할 것이고, ②기존 개발행위허가를 받은 토지소유자 외의 자가 「민법」, 「민사집행법」 등에 따라 경락인에게 대항할 수 있는 경우가 있는데, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권이 저당권·압류채권·가압류채권보다 시간적으로 앞서 등기되어 선순위 권리인 경우에는 지상권·지역권·전세권(배당요구를 하지 않은 경우로 한정됨) 및 등기된 임차권은 경매로 인하여 소멸되지 않는다고 할 것인바, 이러한 권리에 기반한 토지사용권은 경매로 토지소유권이 변동된 이후에도 계속하여 유지된다고 할 것이고, 이러한 토지사용권을 확보하여 개발행위허가를 받은 경우 그 개발행위허가는 여전히 유효하게 존속하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우에는 경매로 토지소유권을 새로 취득한 자가 개발행위 명의변경허가 신청 시 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 소멸되었음을 증명할 수 있는 서류(동의서 등)를 제출하여야 한다는 것이다.[도로공원 경매 및 골목길 진입도로 해결법 책 참고] <법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>

▶법제처 유권해석 전문

경기도 화성시 - 토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 하는지 여부(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」 제9조 관련)

[법제처 17-0199, 2017.8.2, 경기도 화성시]

【질의요지】

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 함)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 함)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 같은 조 제1항을 준용한다고 규정하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙」(이하 “국토계획법 시행규칙”이라 함) 제9조제1항에서는 국토계획법 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류(제1호 본문) 등 같은 항 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,

토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 하는지?

< 질의 배경 >

○ 경기도 화성시는 토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위 허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서가 필요한지 여부에 대한 집행기준을 명확히 하고자, 국토교통부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함.

【회답】

토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때, 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되었다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하지 않아도 되나, 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되지 않았다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 합니다.

【이유】

국토계획법 제56조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 같은 조 제1항을 준용한다고 규정하고 있으며, 국토계획법 제57조제1항 전단에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.

그리고, 국토계획법 시행규칙 제9조제1항에서는 국토계획법 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류(제1호), 배치도 등 공사 또는 사업관련 도서(토지의 형질변경 및 토석채취인 경우로 한정함. 제2호), 설계도서(공작물의 설치인 경우로 한정함. 제3호), 해당 건축물의 용도 및 규모를 기재한 서류(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경인 경우로 한정함. 제4호), 개발행위의 시행으로 폐지되거나 대체 또는 새로이 설치할 공공시설의 종류·세목·소유자 등의 조서 및 도면과 예산내역서(토지의 형질변경 및 토석채취인 경우로 한정함. 제5호), 국토계획법 제57조제1항에 따른 위해방지·환경오염방지·경관·조경 등을 위한 설계도서 및 그 예산내역서(토지분할인 경우는 제외함. 제6호), 국토계획법 제61조제3항에 따른 관계 행정기관의 장과의 협의에 필요한 서류(제7호)를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,

이 사안은 토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 국토계획법 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 “용지의 확보” 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하도록 규정하고 있고, 국토계획법 시행규칙 제9조제1항에서는 국토계획법 제57조제1항에 따라 개발행위를 하려는 자는 개발행위허가신청서에 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류” 등을 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하도록 규정하고 있어, 토지소유권 또는 토지사용권의 확보는 개발행위허가를 받기 위한 하나의 요건이라고 할 것인바, 하나의 토지에 대하여 정당한 사용권이 따로 설정되어 있는 경우에는 그 토지의 소유자라고 하더라도 개발행위허가를 받을 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 사안과 같이 토지소유자 외의 자가 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경되고 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청하는 경우에 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 제출하여야 하는지 여부는 경매로 인한 토지소유권의 변동으로 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 소멸되는지 여부에 따라 달라진다고 할 것입니다.

그런데, 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 토지의 임차권에 근거한 것인 경우, 일반적으로 토지에 대한 임차권은 임대인과의 관계에서만 주장할 수 있는 권리이고, 토지임대차에 대하여는 「주택임대차보호법」, 「상가건물 임대차보호법」 등과 같이 별도로 이를 보호하기 위한 법률이 마련되어 있지 않아 경매 시 임차권은 경락인에게 대항할 수 있는 권리가 아니므로, 경매로 인해 개발행위허가의 대상이 되는 토지의 소유권에 변동이 생겼다면 임차권에 기반한 토지사용권은 소멸된다고 할 것이고, 이러한 경우 경매로 토지소유권을 새로 취득한 자는 토지사용권이 있으므로 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가 신청 시 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 소멸되었음을 증명하는 서류(동의서 등)를 제출할 필요가 없다고 할 것입니다.

그러나, 토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우라도, 기존 개발행위허가를 받은 토지소유자 외의 자가 「민법」, 「민사집행법」 등에 따라 경락인에게 대항할 수 있는 경우가 있을 수 있습니다. 예를 들어 「민사집행법」 제91조제2항에서는 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서, 같은 조 제3항에서는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 같은 조 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수하되(본문), 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 같은 법 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다(단서)고 규정하고 있어, 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권이 저당권·압류채권·가압류채권보다 시간적으로 앞서 등기되어 선순위 권리인 경우에는 지상권·지역권·전세권(배당요구를 하지 않은 경우로 한정됨) 및 등기된 임차권은 경매로 인하여 소멸되지 않는다고 할 것인바, 이러한 권리에 기반한 토지사용권은 경매로 토지소유권이 변동된 이후에도 계속하여 유지된다고 할 것이고, 이러한 토지사용권을 확보하여 개발행위허가를 받은 경우 그 개발행위허가는 여전히 유효하게 존속하는 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 경우에는 경매로 토지소유권을 새로 취득한 자가 개발행위 명의변경허가 신청 시 기존 개발행위허가를 받은 자의 토지사용권이 소멸되었음을 증명할 수 있는 서류(동의서 등)를 제출하여야 할 것입니다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 토지소유자 외의 자가 토지소유자의 사용승낙을 받아 개발행위허가를 받은 후 경매로 토지소유자가 변경된 경우, 새로운 토지소유자가 개발행위 명의변경허가를 신청할 때, 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되었다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하지 않아도 되나, 경매로 인한 토지소유권 변동으로 기존 토지사용권이 소멸되지 않았다면 기존 개발행위허가를 받은 자의 동의서를 첨부하여야 합니다.

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