분묘기지권 핵심 총정리

[화랑1]

분묘기지권에 대한 몇 분들의 문의가 있어서 시간을 내어서 전체적인 맥락에서 총정리를 하고자 합니다.

  토지 경매의 쌍두마차는 '농지'와 '임야'라고 말합니다. 그 중 임야 경매 인구가 갈수록 늘고 있습니다. 누구나 한 두번은 임야 경매에 참여하기 위해 현장답사를 하러 갔다가 낙담하고 돌아오는 경우가 많음을 봅니다. 왜냐하면 좋은 땅에 분묘들이 있기 때문입니다. 특별히 임야 경매에서 주의 할 점은 분묘임을 아셔야 합니다.

  분묘가 있으면 십중팔구 분묘기지권이 성립한다고 봐야 합니다. 또한 분묘기지권이 성립하는 한 온전한 토지 이용은 불가능하고 매수인의 목적에 따라 임야를 활용하지 못하게 됩니다. 그래서 반드시 임야 현장답사시에는 분묘의 유무를 확인하고, 민약에 분묘가 있을 경우에는 분묘의 위치와 분묘를 이장 할 수 있는지 여부를 확인한 후에 경매에 참여해야 합니다.

1. 분묘기지권과 분묘의 설치기준

1) 분묘기지권이란?

타인의 토지위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물건이다.

분묘기지권은 통칭적으로 아래의 3가지 중 어느 하나에 해당되면 성립한다.
① 토지소유자의 분묘설치에 대한 승낙이 있는 경우
② 토지소유자와 분묘설치에 대한 계약이 있는 경우
③ 토지소유자의 승낙은 없었으나 분묘를 설치한지 20년이 경과될 때 까지 소유자가 분묘철거를 요구하지 않는 경우에는 우리나라 관습법상 분묘기지권을 취득하게되며, 매수인은 사용권에 제한을 받게 된다.
(대법원 1996.614 선고 96다14036)

2) 분묘의 설치기준

2. 분묘기지권의 법적 개요

1) 분묘기지권의 의의

타인의 토지에 사체 또는 유품을 묻는 곳인 분묘라는 특수한 공작물을 설치한 자가 그 분묘를 소유. 수호하기 위하여 그 기지를 사용할 수 있는 지상권에 유사한 물권을 말한다.

2) 분묘기지권의 법적성질

1) 관습법상의 물권- 분묘기지권은 관습법에 의하여 성립하는 물권이다.
2) 지상권유사의 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 분묘기지권에 아무런 영향을 주지 못한다.
3) 분묘소유권은 관습상 종손에 속하고 처분이 금지된다. 다만 분묘는 상속재산에서 제외되어 제사상속으로서

호주에게 승계됨에 따라 분묘기지권도 수반승계될 뿐이다.

3) 분묘기지권이 성립이 가능한 요건들

1) 분묘가 있을 것 (분묘-사람의 유골, 유해, 유품 등을 매장하여 사자를 봉안하는 장소) 봉분의 형태를 갖추고 있을 것( 평장, 암장의 경우에는 성립을 부정하고 있음)
2) 토지소유자의 승낙
3) 취득시효- 토지소유자의승락을 얻지 아니하고 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때.
4) 분묘가 설치된 자기 소유 토지의 처분시에 분묘기지에 대한 소유권을 보류하거나 그 분묘를 이장한다는 약정이 없이 타에 처분시 당연히 성립
5) 단속규정(매장 및 묘지등에관한 법률)의 위반으로 형사상 처벌을 받는다 하여도 분묘 기지권을 취득하는데는 아무런 영향이 없다.

3. 분묘기지권의 성립요건

1) 분묘기지권자의 토지사용권
가) 분묘기지권자는 분묘소유자에 한하고 분묘를 소유할수 없는 자는 사실상 그 분묘를 장기간 관리하였다 하여도 위 물권을 시효에 의하여 취득할 수 없다.
나) 분묘를 수호하고 봉사하는 목정을 달성하는데 필요한 범위내에서 타인의 토지를 사용할 수 있다.
다) 물권적청구권- 분묘기지권의 내용의 실현이 방해된 때에는 반환청구권, 방해제거청구권, 방해예방청구권등이 생긴다.
라) 상린관계규정의 유추적용

2) 분묘기지권자의 지료지급의무
가) 약정이 있는 경우- 약정에 따름
나) 약정이 없는 경우- 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정
다) 지료증감청구권

4. 분묘기지권의 존속기간

1) 2001년 1월 12일이전까지 설치한 분묘의 경우

① 약정기간

- 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치했거나 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간 동안 존속한다.

② 영원히 존속

- 약정을 정하지 않았거나 토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치하고 시효 취득한 경우에는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하느 한 분묘기지권은 영원히 존속한다. 대부분의 이에 해당된다.

2) 2001년 1월 13일 이후 설치한 분묘의 경우

  토지소유자의 승낙없이 당해 토지에 설치한 경우와 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙없이 당해 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 당해 토지의 소유자나 묘지 설치자 또는 연고자에 대해서 토지사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.(장사 등에 관한 법률 제23조 제3항)

  공설묘지나 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시．도지사．시장．군수．구청장 등에게 설치 기간의 연장을 신청한 경우에는 15년씩 3회에 한하여 설치기간을 연장할 수 있다(장사 등에 관한 법률 제17조).

  기간의 산정에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장한 날을 기준으로 한다.

5. 법정지상권과 분묘기지권의 차이점

① 기간

- 법정지상권은 최소 30년 동안 존속기간의 보장을 바든 반면, 분묘기지권은 봉.제사를 계속하는 한 영원하다는 점이다.(단, 2001년 1월13일 이후 설치한 분묘는 기간의 제한이 있다)

②  지료

- 법정지상권은 소정의 지료를 받을 수 있는 반면, 분묘기지권은 무상으로 지료가 없다.

6. 분묘기지권이 성립하지 되지 않는 예외 경우

  장사 등에 관한 법률과 동법 시행령에 따라 다음 지역은 묘지 등의 설치 제한이므로 분묘기지권이 성립되지 않는다.

① 수도법 규정에 의한 상수원보호구역(수도법 제5조 제1항)

② 문화재보호법 규정에 의한 문화재보호구역(문화재보호법 제8조 및 제55조)

③ 국토의계획 및 이용에 관한 법률 규정에 의한 주거지역이나 상업지역 및 공업지역(위 법률 제36조 제1항 제1호)

④ 농지법 규정에 의해 지정된 농업진흥지역(농지법 제30조)

⑤ 산림법 규정에 의해 지정 고시된 채종림, 보안림, 요존국유림(산림법 제49조)

⑥ 군사시설보호법 규정에 의해 설정된 군사시설보호구역(군사시설보호법 제4조) 등지는 분묘설치 금지구역이므로 분묘기지권이 성립되지 않는다.

7. 무연고 분묘의 원활한 해결 방법

  토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘나 묘지설치자 또는 연고자의 승낙없이 설치한 분묘는 분묘기지권이 성립하지 않는 경우로 분묘를 관할하는 시장이나 군수 그리고 구청장의 허가를 받아 개장 할 수 있다.

① 연고자를 알 수 있는 경우

-  토지소유자는 등은 개장을 하고자 할 때에는 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 분묘의 설치자 또는 연고자에게 토옵하여야 한다.

② 연고자를 알 수 없는 경우

  만일 분묘의 연고자를 알 수 없는 무연고 분묘의 경우에는 중앙일간신문을 포함한 2이상의 일간신문에 첫째, 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 둘째는 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 세째는 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성면, 주소 및 연락방법, 네째는 그 밖의 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일로 부터 1개월이 지난 다음에 하여야 한다. 이장 비용은 분묘 1기당 약 200만원에서 300만원 내외이다.

8. 무연고 분묘 개장 절차

1) 개장허가신청서 접수

- 해당 읍, 면, 동사무소, 임야도, 등기부등본, 임야대장, 인감증명, 무연고묘지 사진, 개장 후 처리방법

2) 무연고분묘 현장 답사

-해당 공무원

3) 개장 허가증 교부

4) 1차 신문공고

- 2개 일간지, 공고기간:예정개장일로부터 3개월전, 공고기간:3개월

5) 2차 신문공고

- 1차 공고일로부터 1개월 후

6) 개장허가 신고필증 교부

- 1, 2차 신문공고문

7) 개장

- 분묘 개장전, 후 사진

8) 화장 및 납골당 안치

9. 분묘기지권 실전경매에 있어서 권리분석시 유의사항

  매각물건 명세서상에 '분묘수기 있음'이라고 표기되어 있을 때 임야 전체에 분묘기지권이 성립하는 것은 아니다. 다만 문제는 임야의 어느 부분에 몇 기의 분묘가 존재 하느냐가 관건이다.

  즉 경매목적물의 한 가운데에 묘지가 있느냐 아니면 한 구석에 존재하느냐에 따라 땅의 가치가 달라질 뿐만 아니라 향후 재산권 행사에 있어서도 커다란 영향을 미친다. 반드시 경매 입찰 전 철처한 현장조사를 통해 분묘의 수와 분묘의 위치를 확인하고, 개발이나 이용 목적알 경우 분묘 주인을 만나 이장 가능성을 타진해 보는 것이 좋을 것이다.

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