확정일자와 전세권설정, 어떻게 다른건가요?|

[박창호]

요즘은 전셋집 구하기도 어렵지만 전세금을 지키는 것도 만만치 않다.

집값 대비 전세보증금 비율이 점점 높아지고 있기 때문이다. 이 보증금을 지키기 위해 확정일자만 받아도 충분하다는 사람이 있고 전세권을 설정해야 안심이 된다는 사람도 있다. 과연 누구의 말이 옳은가?

여기에 대한 답은 ‘경우에 따라 다르다’는 것이다. 확정일자 만으로 충분한 경우가 있는 반면 전세권을 꼭 설정해야 하는 경우도 있기 때문이다. 확정일자의 의미와 효력 그리고 전세권과의 차이점을 통해서, 나의 경우 어느 쪽을 선택해야 하는지 알아보자. 확정일자는 언제 어디서 받고, 전세권설정 절차는 어떻게 되는가? 한편 전세권이 확정일자 보다 항상 유리한 것은 아니며 오히려 불리한 점도 있다는 것도 알아두자. 그리고 확정일자나 전세권 모두 의미가 없는 경우도 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다.

확정일자란 권리의 번호표를 받아두는 것이다

이사 오는 날 주민센터에 들러 전입신고를 할 때에 임대차계약서를 제출하면 그 뒷면에 고무 도장을 찍어서 돌려준다. “확정일자 00동 2013년8월5일 등부번호 1234” 이렇게 찍혀있다.

이것이 바로 확정일자이다. 허술해 보이는 이 도장이 내 보증금을 지켜주는 중요한 역할을 하게 된다. 도장이 찍힌 날짜 다음 날부터 발생하는 근저당이나 가압류 또는 다른 임차인의 권리는 모두 나보다 후순위가 되는 것이다. 만약 이 집이 경매로 넘어가도 확정일자 이후에 들어온 권리자들 보다 내가 먼저 배당을 받게 된다. 확정일자 제도는 임차인의 보증금을 보호하기 위하여 도입되어 주택뿐만 아니라 상가 건물에도 적용되며 임대차보호법에 각각 근거를 두고 있다.

주택 임대차보호법 제3조의2 (보증금의 회수)
② 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매를 할 때에 임차주택의 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 있다.

상가건물 임대차보호법 제5조 (보증금의 회수)
② 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매 시 임차건물의 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.

전입신고하고 실제 거주하는 경우 확정일자만 받아도 된다

그런데 이 확정일자가 효력을 가지려면 다음 3가지를 갖추어야 한다. 
   

① 전입신고를 하고 
② 실제 거주를 해야 하며 (주택의 인도) 
③ 그리고 임대차계약서가 있어야 한다.

따라서 전입신고만 해두고 실제 거주는 다른 곳에서 하거나, 실제 거주는 하지만 전입신고가 없으면 법의 보호 받을 수 없다. 관련 조항은 다음과 같다.

주택 임대차보호법 제3조 (대항력 등)
① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. 여기에서 주택의 인도란 실제 거주를 의미한다. 그리고 이 조항에 임대차 계약서라는 말은 없지만 임대차보호법은 임대차를 대상으로 하므로 그 계약서가 효력 발생의 전제 조건이 되는 것이다. 한편 상가 건물의 경우 확정일자가 효력을 가지려면 다음 3가지를 갖추어야 한다. 
   

① 사업자등록을 하고 
② 실제 입점을 해야 하며 (건물의 인도)
③ 그리고 임대차계약서가 있어야 한다.

주민센터에 전입신고 하는 대신에 상가는 세무서에 사업자등록을 하는 점이 다르다.

상가건물 임대차보호법 제3조 (대항력 등)
① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 사업자등록을 신청하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 따라서 임차인이 실제 거주(또는 입점)할 수 없거나 주민등록(또는 사업자등록)을 못하는 경우에는, 확정일자를 받아도 효력이 없어 보증금 보호를 위한 다른 수단을 찾아야 한다.

전입신고를 못하거나 실제 거주할 수 없으면 전세권 설정을 해야 한다

주민등록과 상관이 없는 것이다. 따라서 실제 거주할 수 없거나 전입신고를 할 수 없는 경우에는 확정일자 대신에 전세권 설정을 통해 보증금을 보호받을 수 있다. 민법의 관련 조항을 보자.

제303조(전세권의 내용)

① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.

제186조(부동산물권변동의 효력)

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. 한편 상가 임대차에서 확정일자 제도는 일정규모 이하의 영세 상가만 적용된다. 예를 들어 서울의 경우 환산보증금 (보증금 + 월세x100) 이 3억원을 넘어가면 확정일자를 받을 수 없다. 따라서 이 경우에도 보증금 보호를 위해 역시 전세권 설정을 고려해야 한다. 그래서 전세권을 설정해야 되는 경우는 주로 다음과 같이 정리된다.
   

① 주택의 임차인 - 실제 거주할 수 없거나 전입신고 할 수 없는 경우
② 상가건물의 임차인 – 실제 입점할 수 없거나 사업자등록을 할 수 없는 경우
③ 상가건물의 임차인 – 규모가 커서 임대차보호법의 적용을 못 받는 경우

상가건물 임대차보호법의 보호를 받는 영세 임차인의 범위는 다음과 같다.

환산보증금 (보증금 + 월세x100) 기준
1. 서울특별시                                                                        3억원 이하
2. 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역                               2억5천만원 이하
3. 광역시, 군 지역 제외, 안산·용인·김포·광주시 포함                 1억8천만원 이하
4. 그 밖의 지역                                                                      1억5천만원 이하

확정일자와 전세권의 차이점

이제 확정일자와 전세권의 차이점과 장단점을 구체적으로 살펴보자.

확정일자는 절차가 간편하고 비용이 적다

읍, 면, 동사무소(주민센터)에 전입신고하면서 임대차계약서 뒷면에 날짜가 찍히는 도장을 받으면 된다. 비용은 600원이며 주민센터 이외에 등기소나 공증기관에서도 받을 수 있다. 확정일자는 집주인의 동의가 필요하지 않고 세입자 단독으로 신청한다. 상가건물의 경우 관할 세무서에서 사업자등록을 하면서 확정일자를 받는다.

전세권은 주인 동의가 필요하고 비용이 많이 든다

전세권 등기를 위해서는 먼저 주인의 동의가 필요하다. 일반적으로 주인들은 등기부에 다른 권리가 올라가는 것을 싫어하여 동의를 잘 안 해 준다. 일단 동의하면 전세권설정 계약서를 만들고 등기 절차에 들어간다. 비용은 등록세(0.2%) 지방교육세(0.04%) 증지대 등으로 보증금 1억원이면 약 25만원이 소요된다 (법무사 수수료 별도). 등기 비용은 보통 세입자가 부담하지만 주인 사정으로 세입자가 전입신고를 못할 경우 반반 또는 임대인이 전액 부담하기도 한다.

전세권은 바로 경매 신청할 수 있으나 확정일자는 소송을 거쳐야 한다

만기일에 이사를 하려고 해도 보증금을 돌려받지 못할 경우 확정일자 임차인은 보증금 반환청구 소송을 통해 판결을 받아 강제집행해야 하지만, 전세권자는 소송 절차 없이 직접 경매 신청할 수 있다. 소송에 걸리는 기간만큼 보증금을 빨리 받아낼 수 있는 것이다.

전세권은 주인 동의 없이 재임대할 수 있다

확정일자 임차인은 재임대(전대차) 하려면 주인의 동의를 받아야 하지만 전세권자는 주인 동의 없이 재임대 또는 양도할 수 있다. 물론 특약으로 이를 금지할 수는 있다. (민법 제306조 전세권의 양도, 임대 등)

확정일자는 다음날부터, 전세권은 설정 당일에 효력이 발생한다

확정일자 임차인은 여기에서 주의가 필요하다. 이사 온 날 바로 전입신고를 했지만 그 날짜로 임대인이 근저당을 설정했다면 임차인은 하루 차이로 후순위가 되기 때문이다. 따라서 임대인에게 ‘이사날짜 하루 지난 후에 담보권을 설정할 수 있다’ 라는 약속을 받아둘 필요가 있다.

전세권이 오히려 불리한 경우도 있다

전세권자는 수리비 부담에서 불리하다. 우리 민법은 임대인에게 수리 의무를 주고 있지만 예외적으로 등기부에 전세권을 설정한 경우 임차인 즉 전세권자에게 수리 의무를 주고 있기 때문이다. (민법 제 309조 전세권자의 유지, 수선의무)

또한 임차한 집이나 건물이 경매가 진행되면 확정일자 임차인은 임차주택 외에 그 토지의 낙찰 대금에서도 배당을 받을 수 있으나, 전세권자는 건물에서만 배당을 받아야 한다. 그러나 아파트와 같은 집합건물은 건물에만 설정된 근저당이라도 대지권의 대금에서도 배당 받을 수 있다는 판례가 있다. (대법원 1995.8.22. 선고 94다12722 판결)

선순위 권리를 놓치면 안 된다 - 확정일자나 전세권 선택은 그 다음 문제

끝으로 중요한 사항 한가지 짚고 넘어가자. 내가 들어가려는 집이나 건물에 이미 선순위 권리자가 있다면 그리고 그 권리 금액이 집이나 건물 가격의 대부분을 차지한다면 확정일자를 받거나 전세권을 설정한다 해도 별 의미가 없다는 점이다.

그러므로 그 부동산의 등기부를 보고 근저당권이나 가압류가 있는지 그리고 원룸이나 다가구 주택에 들어갈 때는 먼저 들어온 세입자들의 보증금액이 모두 얼마나 되는지 살펴 보아야 한다. 그래서 이런 선순위 권리금액과 내가 지급하려는 임차보증금의 합계액이 집값의 약 70% 수준을 넘어 간다면, 이 때는 계약 여부를 다시 생각해야 한다.

글 이인덕/서울시청 임대차상담위원

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