■ 식품위생법과 동법 시행규칙 별표17 등에서는 식품접객영업자가 음식점을 운영하면서 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
ㅡ단속현장에서 보면은,
보통 이러한 내용들을 음식점을 운영하시는 분들께서 모르진 않지만...참 제지하기가 애매한 경우들이 많다고들 하소연합니다. 예를 들면은 가까운 친구들이나 지인분들이 잠깐 재미삼아 혹은 식사가 나올때까지 밥값내기 등 고스톱을 하는 것을 두고 도박이나 노름이라 할 수도 없는 경우라서 뜯어 말리기도 참으로 어려운 실정이라는 겁니다.
ㅡ오늘의 사례는 112신고를 받고 현장출동했던 경찰기관으로부터 동 사건을 이첩받은 행정관청에서는
도박이나 기타 사행행위라 판단하여 위 업소에 2개월 영업정지 행정처분을 통고하였다고 합니다, 그런데,동 사건을 직접수사한 경찰은 도박죄의 구성요건에 미흡하다고 판단하여 훈방조치를 내렸다고 하고요.
●. 이런 경우에 위법/부당하다고 제기한 행정심판의 결과는 어떠했을까요?
◇사건 개요
ㅡ 청구인(업소주인)은 00 지역에 소재하는 휴게음식점을 운영하는 자이다. 피청구인(행정 처분청)은 2010.03.13. 00 경찰서장에게서 청구인의 식품위생법 위반사실을 통보받고, 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2010. 04. 22. 청구인에게 식품위생법 위반에 따른 영업정지 2개월 처분을 통지하였다.
-피청구인은 청구인 업소에서 2010. 03. 04. 16:55경 000 등 0명이 둘러앉아 화투를 이용하여 점당 100원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있는 것을 112신고로 출동한 경찰이 발견하였고, 판돈 총 84,000원과 위 000 등 0 명이 밥값내기 고스톱을 쳤다는 자백을 하는 등으로 보아 혐의 사실이 인정된다고 보았다.
◇청구인 주장
ㅡ00경찰서에서는 손님들의 고스톱을 '도박'이 아닌 '일시오락'으로 판단하였다. 청구인의 영업장소에서 손님들이 도박을 한다는 112신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 청구인 및 손님 4명 모두 경찰에 의하여 조사를 받았다. 그러나 본 건을 조사한 경찰은 속칭 고스톱 행위를 '도박 등 사행행위'로 판단하지 않았다. 단지 '일시오락'으로 판단하여 속칭 고스톱 행위를 한 손님 모두를 훈방하였다. 형법 제246조(도박,상습도박) 단서조항에서도 '일시 오락에 불과한 것'은 도박죄로 처벌하지 않는다고 한다. 피청구인이 청구인의 영업소에서 청구인이 없는 사이에 시작한 '일시 오락행위'인 속칭 고스톱 행위를 '도박 등 사행행위'로 판단하여 영업정지 2개월을 처분한 것은 위법/부당하다고 판단할 수 있다 라는 요지이다.
◇피청구인의 주장
ㅡ청구인의 위반사항에 대하여 행정절차법 규정에 의하여 행정처분 사전통지 및 의견진술 안내를 법 절차에 맞게 실시하였고, 식품위생법 제75조(허가취소 등) 및 동법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 별표23 개별기준, 3. 식품접객업 제10호가목2)를 위반한 경우를 적용하여 피청구인이 청구인에게 영업정지 2개월의 처분을 한 것이다.
ㅡ청구인은 자신이 부재중이었고 손님들이 단순 오락삼아 고스톱을 하였다고 주장하나, 청구인은 이 사건 업소 내에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 00경찰서로부터 영업자 준수사항 위반 사실이 인정되었다.
ㅡ또한, 행정법규 위반에 대한 제재는 행정목적을 달성하기 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 기초하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의가 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점, 청구인은 이 사건 업소의 대표자로서 행정법규 위반행위에 대한 행정책임을 져야하는 점, 식품접객업자의 물적/인적 영업시설이 도박행위에 제공되는 것을 적극 방지하라는 관련법의 입법취지 등을 종합해 살펴볼 때 피청구인이 관련 법령에서 정한 절차에 따라 처리한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.
◇식품위생법 관련 규정
○식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항)
제1조 : 제36조 제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다.
8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항
[별표17](식품접객영업자 등의 준수사항)
ㅡ제7호 다목 : 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.
◇심의위원회의 판단
ㅡ식품위생법 시행규칙 제57조 의 별표17.제7호 다목은 '식품접객영업자 등은 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 한다.'고 규정하고 있어 살피건대,
청구인 업소에서 이루어진 밥값내기 고스톱의 경우 000 등 0명의 각 소지 금액이 총 84,000원으로 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 불과한 것으로 보이고, 00경찰서장이 청구인 업소에서 밥값내기 고스톱을 친 000 등 0명에 대하여 초범이고, 고령인 점을 참작하여 훈방조치한 점을 고려할 때, 형법상 도박의 정도에 이르지 않는 것으로 보인다.
ㅡ사정이 위와 같다면, 청구인 업소에서 이루어진 밥값내기 고스톱은 식품위생법 시행규칙 제57조 의 별표 17.제7호 다목의 소정의 도박이나 그 밖의 사행행위에 해당하지 않는 것으로 보이는 바, 피청구인이 식품위생법 제75조 제1항 제13호 및 동 법 시행규칙 제89조 의 별표23.개별기준, 3. 10. 가호 2의 규정에 따라 청구인에게 영업정지 2개월 부과처분 한 것은 재량권을 일탈/남용한 것으로 보인다.
따라서 피청구인이 청구인에게 부과한 영업정지 2개월의 행정처분은 이를 취소한다.
※ 이렇게 영업정지/취소 통고를 시.군.구청으로 부터 받고나면 일순간 당황하여
대부분 어찌할 바를 모른다고 합니다.
이럴때에 이분야에 전문적인 지식과 경험을 가진 <전문행정사>에게 의뢰해 보는 것도 좋은 방법일 것입니다.
![](https://t1.daumcdn.net/cafeattach/1YZZp/52e041f1a69c42bbe58c037706d622e36e9d4be9)