관습법에 대한 참고 자료

참고 자료:

대법원 판결(2005년 7월 21일 선고에서 발췌)

[1]

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원( 法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

[2]

사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다.

해설:

아무리 오래 된 관습법이라 하더라도 그것이 헌법과 전체 법질서에 反하면 관습법으로의 효력이 인정되지 않는다.  또 과거에는 인정했던 관습법이라 하더라도 시대의 흐름과 더불어 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인해 그 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않으면 그 관습법의 효력은 인정되지 않는다.

[박창서]

<반남박씨 가문은 <관습법> 적으로 "부계 혈통주의"를 채택 및 유지해 왔음은 주지의 사실입니다.> 라고 합니다.
우리 종중에서 족보에 등재하는 기준에 “부계혈통주의”가 관습법이라고 하는 주장이 있고 이것이 전통적으로 용인되었다 하더라도 이는 男女差別이기 때문에 헌법과 법률이정한 관습법에 적합하지 않는다는 생각입니다.

[rozarprahs]

그렇습니다.
위의 해설 참조.

오래된 전통/관습이라고 무조건 따라야 한다는 것은 논리가 아니라 아집(我執)입니다.
시간과 공간이 바뀌고, 사회의 기본 이념과 질서가 바뀌면
전통도 관습도 그에 따라 바뀔 수밖에 없습니다.