강제집행에 있어서의 구제

[cyberutopia]

* 강제집행에 있어서의 구제 *

1. 집행문부여 등에 관한 이의신청

가. 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청

(1) 의 의

집행문부여기관(법원사무관등과 공증인)이 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 때에는 그 거절처분에 대하여 채권자는 이의신청을 할 수 있다(민집 34조 1항, 59조 2항). 재판장의 명령을 얻지 못하여 법원사무관등이 집행문 부여를 거절한 경우라도 집행문부여기관은 법원사무관등이므로 그 사무관등의 거절처분에 대하여 이의를 하여야 하고, 재판장의 명령에 대하여 불복할 것이 아니다.

구민사소송법 484조는 집행문부여에 대한 이의신청만을 규정하고 있었기 때문에 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 법원사무관등의 처분에 대하여는 구민사소송법 209(개정 민소 223조에 해당)에 의한 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 할 수 있는 것으로 보고, 공증인 등의 거절처분에 대하여는 구민사소송법 522조 2항 (민집 59조 2항에 해당)을 유추해석하여 이의를 할 수 있는 것으로 보았다. 그러나 민사집행법 34조 1항 59조 2항은 집행문을 내어 준 처분만이 아니라 집행문을 내어 달라는 신청을 거절한 처분에 대한 이의의 절차도 함께 규정함으로써 이의제도를 정비하였다. 이 때문에 이의신청의 재판에 대한 불복방법은 종전과 달리 해석되는데 이에 관하여는 후술한다.

(2) 신청과 접수

(가) 이의신청은 민사집행의 신청이 아니기 때문에 민사집행법 4조의 규정은 적용되지 않고, 서면 또는 말로 할 수 있다(민집 23조 1항,민소161조 1항). 이의의 사유는 집행문의 부여를 거절한 것이 위법하다는 것, 즉 집행문부여의 요건에 흠결이 없음에도 집행문부여를 거절하였다는 것이 된다. 말로 하는 신청은 법원사무관등의 앞에서 하고 법원사무관등은 그 신청의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인한다.(민집 23조 1항, 민소 161조 2항, 3항).

법원사무관등의 거절처분에 대하여는 그 법원사무관등이 속한 법원의 단독판사 (민집 34조 1항)가, 공증인 등의 거절처분에 대하여는 그 공증인등의 사무소가 있는 곳 을 관할하는 지방법원 단독판사(민집 59조2항)가 관할법원이 된다. 토지관할은 전속관할이다(민집21조)

(나) 이의신청에는 1000원의 인지를 붙여야 하고, 이의신청이 제출되면 신청사건으로 접수하여 사건번호(20 ○○○

카기 ○○)와 사건명(예컨대 집행문부여거절처분에 대한 이의)을 부여하고, 신청사건부에 전산입력한 후 별책으로 만든다(송민 91-1).

(3) 심리와 재판

(가) 이의신청에 대하여는 법원은 임의적 변론을 거쳐 결정으로 재판한다. 이의신청이 이유 있으면 거절처분을 취소하고 부여기관에 대하여 집행문의 부여를 명한다. 예를 들면“원고 신청인, 피고 ○○○사이의 ○○지방법원2002가합 ○○ 대여금사건 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 ○○○가 2002.○○.한 집행문부여 거절처분은 이를 취소한다. 같은 법원 법원사무관은 위 판결에 대하여 집행문을 내어 주라(부여하라)”와 같다.

채권자는 위 결정정본을 송달 받으면 이 결정정본과 집행권원을 첨부하여 집행문 부여기관에 다시 집행문을 내어 달라는 신청을 하여야 한다.

이 결정이 있으면 부여기관은 당연히 집행문을 내어 주어야 하고, 재판장의 명령이 필요한 경우에도 따로 그 명령을 받을 필요가 없다. 다만, 집행문에“재판장의 명령에 의하여” 대신에 “위의 정본은 결정에 의하여······내어준다”는 식으로 그 취지를 기재해야 하고, 판결원본에도 “2002.○○.○○ 이 법원 2002카기○○”결정에 의하여 원고○○○에 대하여 집행력 있는 정본을 내어 준다“는 식으로 기재한다.

이의신청에 정당한 이유가 없으면 신청기각의 결정을 한다.

(나) 집행문의 부여를 거절한 상급법원의 법원사무관등의 소송기록의 송부절차를 마침으로써 집행문부여의 권한을 잃게 된 때에는 이의신청의 이익도 없게 된다. 따라서 이 경우에는 채권자 신청의 이외는 각하되고, 채권자는 소송기록이 있는 1심법원에 다시 집행문부여를 신청할 수 있다. 제1심 법원의 법원사무과등이 집행문의 부여를 거절한 후 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 경우에도 제1심 법원사무관등이한 집행문부여 거절처분에 대한 이의신청은 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다(대결 2000.3.13. 99마7096).

(다) 집행문부여의 거절이 정당하다 할지라도 그 후 예컨대, 조건성취등의 사정변경이 생긴 때에는 부여명령을 발해야 할 것이다.

(4) 불복신청

구민사소송법하에서는 법원사무관등의 집행문부여거절처분에 대한 이의는 구민사소송법 209조 (개정 민소223조에 해당)에서 정한 법원사무관등의 구민사소송법 209조(개정 민소 223조에 해당)에서 정한 법원사무과등의 처분에 대한 이의절차로 처리되었기 때문에 그 재판에 대한 불복방법은 통상항고에 의하였다. 다만 법원이 채권자의 이의신청을 인용한 경우에는, 그 인용결정은 채권자에 대한 일방적인 것이고 채무자는 법원의 결정에 따른 집행문부여기관의 집행문 부여처분에 대하여 이의신청을 할 수 있으므로 인용결정에 대하여는 통상항고를 할 수 없다고 하는것이 판례였다(대결 1977.11.23. 77마 348 등).

민사집행법 34조 1항은 구민사소송법과 달리 집행문부여거절처분에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의신청을 함께 규정하고 있으므로, 그 이의신청과 집행문부여에 대한 이의신청을 함께 규정하고 있으므로, 그 이의신청에 대한 불복방법에 관한 해석문제로, 첫째 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판(인용 또는 기각의 결정)에 대하여 불복 할 수 있는가, 둘째 집행문부여거절처분에 대한 이의신청을 인용하여 집행문이 부여된 경우 이에 대하여 채무자가 다시 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있는가라는 문제가 제기된다.

먼저 첫째의 문제를 보면, 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대한 불복방법은 집행문부여에 대한 이의신청의 재판에 대한 불복방벙과 동일하게 해석하여야 할 것인데, 집행문부여에 대한 이의신청의 재판에 대하여 통상항고, 즉시항고 또는 집행이의가 모두 허용되지 않으므로(대결1995.5.13. 94마2132, 대결 1997.6.20.97마250), 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대하여도 불복이 허용되지 않는다고 할 것이다. 이의신청이 기각된 경우에 채권자는 집행문부여의 소를 제기할 수 있다.

둘째의 문제를 보면, 이의신청에 대한 재판은 기판력이 없으므로 법원이 집행문부여거절처분에 대한 이의신청을 인용하고 집행문부여기관이 그 결정에 따라 집행문을 부여한 경우에도 채무자는 이의신청을 할 수 있음이 원칙이지만, 다만 채권자의 이의신청에서 문제되었던 사항을 다시 이의사유로 하여 채무자가 이의를 하는 것은 이의재판에 대한 불복을 하는 것과 마찬가지이기 때문에 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 동일한 사유로 이의신청이 반복되는 경우 법원은 신청을 각하하여야 할 것이다.

나. 집행문부여에 대한 이의신청

(1) 의 의

집행문부여가 부적법함을 주장하여 그 취소 기타의 시정을 구하는 채무자의 신청을 말한다(민집34조 1항,59조2항 . 재판장의 명령에 의하여 법원사무관등이 집행문을 내어 준 경우는 물로, 집행문부여 거부처분에 대하여 채권자가 이의신청을 하여 그 이의신청을 인용한 법원의 명령에 의하여 집행문이 부여된 경우에도 그 집행문을 내어 준 데에 위법이 있다면 채무자는 이에 대하여 이의신청을 할 수 있다(대결1979.8.25.78마249 참조)

(2) 이의의 사유

집행문부여기관의 조사사항에 속하는 모든 요건의 흠결이 이의사유이다. 집행권원이 형식상의 이유에서 무효인 것(판결의 선고가 없다든가, 집행증서가 무효인 것), 판결 후 소의 취하 또는 소송상의 화해로 성립 후 실효한 것, 그 집행력이 발생하지 아니한 것 (판결의 미확정 또는 가집행의 선고가 없는 것)또는 소멸한 것(가집행의 선고가 실효되거나 청구이의의 소의 판결에 의한 것), 정당한 이유 없이 수통 또는 제도의 집행문을 부여한 것, 집행문에 대한 방식의 위배(증명서의 부존재, 승계가 명백하지 아니한 것, 재판장의 명령을 필요로 하는 경우에 그 명령의 부존재, 사망한 사람에 대하여 집행문을 부여한 것), 조건의 불성취 또는 승계사실의 부존재와 같은 것(민집 45조의 단서)등이 이의사유가 된다.

채무자 명의를 모용하여 작성된 집행증서는 무효이지만, 채무자는 그 집행증서의 집행력을 배제하기 위하여 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다는 것이 판례이다(대결 1999.6.23.99그20).

이의사유의 존부에 관한 판단의 기준시는 집행문이 부여된 시점이 아니고 이의를 판단하는 시점이다. 집행권원에 표시된 청구권에 대한 채권의 소멸, 변경 등 실체상의 이의사유는 부여기관으로서는 이를 조사, 판단할 권한이 없으므로 청구이의의 소(민집44조)에 의하지 않으면 안된다.

(3) 이의신청의 절차

(가) 관 할

관할법원은 집행문을 부여한 법원사무관등이 속한 법원(민집 34조1항)이며, 제1심 법원일 때도 있고 상급법원일 때 (민집 28조 2항)도 있다.

공증인, 공증인가합동법률사무소 또는 법무법인이 작성한 집행증서의 경우 관할법원은 그들의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사이다(민집 59조2항). 어느 것이나 토지관할은 전속관할이다(민집 21조, 사물관할도 전속관할이라는 견해도 있음).

1심 법원의 법원사무관등이 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 집행문을 부여한 후에 그 소송기록이 항소심에 송부되었다 하더라도 관할에는 대하여 집행문부여를 거절한 후 소송기록이 항소심에 송부된 경우에 채권자는 항소심 법원사무관등에게 다시 집행문부여신청을 하여야지 1심 법원의 법원사무관등이 한 거절처분에 대하여 이의신청을 할 수 없음은 위에서 설명한 바와 같지만, 이와 달리 1심 법원의 법원사무관등이 집행문을 부여한 경우에는 소송기록이 항소심에 송부되었더라도 채무자는 1심 법원에 집행문부여에 대한 이의신청을 제기할 수 있다.

(나) 이의신청의 시기

채무자는 집행문이 부여된 후라면 언제든지 이의신청을 할 수 있으며 현실적으로 집행이 개시되어야만 신청할 수 있는 것은 아니다. 그러나 집행문이 부기된 집행권원의 정본에 의하여 집행이 완료된 후에는 이의 신청을 할 이익이 없다.

(다) 신청과 접수

① 이의신청은 실무상 서면으로 함이 관행이며, 말로 할 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 하고, 법원사무관등은 신청의 취지에 따라 조서 또는 그 밖의 서면을 작성한 뒤 기명날인한다(민소 161조 2항, 3항의 준용).

② 위 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 이의신청이 제출되면 이를 신청사건으로 접수하여 사건번호(20 ○○카기 ○○)와 사건명 (예컨대 집행문부여에 대한 이의)을 부여하고 신청사건부에 전산입력하며 별책으로 조제한다(송민 91-1).

(라) 심리와 재판

법원은 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 재판한다. 집행문부여의 요건은 형식적 사유가 중심을 이루고 있으므로 실무에서는 변론을 거치는 예는 거의없고, 통상은 심문도 거치지 않는다. 다만 조건성취, 승계등의 실체적 요건의 심사가 필요한 경우에 변론에 갈음하여 심문을 여는 것이 보통이다.

이의의 이유가 있다고 인정하는 때에는 집행문을 취소하고 또 그 집행력 있는 정본에 기한 집행을 허가하지 아니한다는 취지( 집행력 있는 정본의 반환을 명하는 것은 아니다)의 결정을 한다. 예컨대 “신청인과 상대방간의 이 법원 2002가합○ ○ 대여금 사건의 판결에 대하여 같은 법원 법원사무관 ○○○ 가 2002. ○○.○○ 내어 준 집행문은 이를 취소한다.

위 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다“ 와 같다.

집행문을 취소한다는 취지만을 선고하면 족하다는 견해도 있으나, 민사집행법 49조 1호의 규정에 비추어 강제집행을 허가하지 아니한다는 선언을 하는 것이 타당할 것이다.

이의에 정당한 이유 없으면 기각 결정을 한다.

기각결정에 대하여는 이의를 신청한 채무자에게만 고지하면 되나, 이미 집행정지 등의 재판이 되어 있을 때에는 집행문 부여신청자에게도 고지하여야 한다. 이의가 인용된 경우에는 이의신청인 및 집행문부여신청자 쌍방에 고지하여야 한다.

이의를 인용한 결정은 민사집행법 49조 1호의 서류에 해당하므로, 채무자는 당해 집행력 있는 정본에 의한 강제집행이 종료하기 전까지 인용 결정의 정본을 집행기관에 제출하여 이미 실시한 집행처분을 취소 받을 수 있다.(민집 50조 1항).

(4) 불복신청

종래 이의를 인용하는 결정에 대하여는 채권자가, 이의를 배척하는 결정에 대하여는 채무자가 각 불복을 할 수 있다고 하면서 그 불복방법에 대하여 즉시항고설, 통상항고설, 항고불허설, 집행이의설 등이 있었다. 그 중 집행이의설은 이재판을 집행문이 부여되어 광의의 집행절차에 들어간 뒤의 재판으로 보아 즉시항고를 할 수 없으므로 집행에 관한 이의에 의하여야 한다고 하고, 통상항고설은 이 재판을 강제집행의 준비단계에서의 재판으로 보아 통상항고에 의하여야 한다고 하였다.

그러나 판례는, 첫째 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판은 넓은 의미의 강제집행절차에서의 재판이므로 소송절차에 대한 규정인 항고나 재항고에 의하여 불복 할 수 없고, 둘째 즉시항고를 할 수 있다는 규정 또는 해석상 그와 동일시할 근거가 없으므로 즉시항고에 의하여 불복할 수 없으며, 셋째 집행문부여에 대한 이의의 재판은 판결법원 또는 그 상급법원의 재판이므로 집행법원의 집행절차에 관한 재판에 대한 불복방법인 집행이의(민집16조)에 의하여 불복할 수 없다고하고,

결국 불복방법이 없기 때문에 특별항고만이 가능하다고 하였다(대결 1995.5.13.94마2132, 대결 1997.6.20.97마250).

결국 민사집행법의 해석으로는 집행문부여처분에 대한 이의신청의 재판과 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판에 대하여는 명문의 규정이 없지만 불복이 허용되지 않는다고 해석되는데, 이렇게 해석하여도 부당하지 않은 이유는 채권자와 채무자가 각각 집행문 부여의 소(민집 33조)또는 집행문부여에 대한 이의의 소(민집 45조)를 제기하여 다툴 수 있기 때문이다.

(5)잠정처분

이의신청이 있다고 해서 강제집행이 당연히 정지되는 것은 아니다. 법원은 직권으로 채무자(신청인)에게 담보를 제공하게 하거나 무담보로 집행을 일시정지 하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분을 할 수 있다(민집 34조 2항. 16조 2항). 당사자에게 집행정지결정을 구할 신청권은 없으나 실무상으로는 법원의 직권발동을 촉구하기 위하여 신청을 하는 예가 많다.

잠정처분의 내용은 담보부 또는 무담보로 이의에 대한 재판이 있기까지 강제집행의 정지를 명하거나, 혹은 채권자에게 담보를 제공하게 하고 강제집행의 속행을 명하는 것이다. 예컨대, “신청인이 담보로 ○○○원을 공탁하는 것을 조건으로 신청인과 상대방 사이의 ○○지방법원 2002가합 ○○대여금사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이 법원 2002카기 ○○ 집행문부여에 대한 이의신청사건의 결정고지시까지 이를 정지한다”와 같다. 그러나, 이미 한 집행처분의 취소는 명할 수 없다(민집 34조 2항, 16조 2항). 이 잠정처분은 이의신청의 재판이 있기까지 효력이 있다. 채무자는 이 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 일시정지를 구할 수 있다(민집 49조 2호, 50조). 이 명령에 대하여는 불복을 신청을 할 수 없다(대결 1959.9.7 4290민재항 172).

(6) 집행문 부여에 대한 이의의 소와 관계

채무자는 집행문부여에 대한 이의의 소 (민집 45조)를 제기할 수 있는 경우에도 집행문 부여에 대한 이의신청을 할 수 있다. 양자는 병존적 관계에 있으므로 채무자는 어느 방법을 선택하여 이용할 수 있고 또 양자를 동시에 신청할 수도 있다.

채무자가 본조의 이의를 신청하여 집행문을 취소한다는 재판을 얻게 된 때에는 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익을 잃는다. 그러나, 집행문부여에 대한 이의신청이 인용되기전에는 물론 그 신청을 배척하는 재판이 있더라도 그 재판에는 기판력이 없으므로 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 있다. 이 경우 같은 이의사유를 주장하는 것도 무방하다. 집행문부여에 대한 이의의 소의 판결이 확정된 후에는 그 기준시 이전의 이의사유는 기판력에 의하여 차단되므로, 원고(채무자)패소의 경우에는 집행문 부여에 대한 이의신청에서 그 사유를 주장할 수 없게 되고, 원고 승소의 경우에는 집행문 부여에 대한 이의신청을 할 이익이 없게 된다.