계약금없는 계약의 효력

계약금없는 계약의 효력   중개업자가 중개실무를 수행하는 과정에서 부동산에 관한 매매계약 또는 임대차계약을 체결하는 경우에 있어서 계약금을 지불하지 않고도 계약이 체결되는 경우를 종종 볼 수 가 있다. 민법에서는 계약의 성립을 거래당사자간의 의사합치로서 이루어지는 것이며 방식을 요하지 않는 불요식의 태도를 취하고 있다. 따라서, 계약금을 수수하지 않는 계약도 당사자간의 의사합치로서 체결을 할 수 있는 것이다. 법률적인 관점에서 볼 때에 계약금 수수가 계약성립의 필수요소는 아니기 때문이다. 이렇게 계약금이 지불되지 않은 계약이 체결됐다면 계약당사자의 일방이 임의로 아무런 조건없이 계약을 해제할 수는 있을까에 관하여, 최근의 대법원에서는 ‘계약금 없는 계약도 무시될 수 없다’는 판결이 선고되었다. 이에 대하여 계약을 체결하면서 계약금을 수수하지 않으면 계약의 구속력이 과연 있는 것인 가에 관하여 살펴보기로 한다.  대법원은, “당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급 하기로 약정한 경우 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다” 고 하고, “계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 원고가 일방적으로 한 이 사건 매매 계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다”고 판결을 하였다(대법원 2007다73611호 판결, 2008. 3. 13).   이에 관하여 중개실무에서는 중개업자 및 거래당사자는 계약금이 전혀 수수되지 않은 계약을 너무 쉽게 생각하고 경솔 하게 접근하는 경향이 있다. 그 이유는 아마도 전체 거래금액에서 계약금이 차지하는 비중이 클수록 계약위반에 따른 불이익이 크고 또 해제하기 위해 감수해야하는 불이익이 크기 때문에 계약금이 적거나 아예 없는 계약은 그 구속력이 약하거나 전혀 없다고 생각하기 때문 일 것이다. 그러나 그것은 잘못된 판단이다. 오히려 계약금 없는 계약이 계약금 있는 계약보다 계약 구속력의 면에서 더 막강한 효력을 가진다. 민법 제565조의 계약금 해제에 관한 규정을 보면 매매 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다라고 규정하고 있다. 그리고 대법원 판례는 계약금이 교부된 때는 계약 당사자간에 수수된 계약금 정도의 손해를 감수하면 일방적으로 계약을 해제할 수 있다는 약속을 한 것으로 추정하고 있다.   이 논리를 반대로 해석하면 계약금이 수수되지 않은 계약에서는 이러한 일방적인 해제권을 행사할 수 없게 되는 것이다. 상대방의 동의 없이도 계약금액 정도의 불이익만 부담하고 계약의 구속에서 벗어날 수 없기 때문에 계약의 구속력이 더욱 강해진다는 것이다. 결국 이런 해제 가능성을 고려한다면 매우 적은 금액이라도 계약금을 수수할 필요가 있을 것이다. 즉, 수수한 계약금의 다과에 따라 계약위반에 따른 부담의 정도는 비례할 수 있는 것은 틀림없지만, 이러한 법리는 계약 금이 수수되었을 경우라는 점에서, 계약금이 수수되지 않은 경우에 계약위반에 따른 부담이 전혀 없다고 하는 것은 법리상 으로 타당하지 않다는 것이다. 즉, 계약금을 적게라도 건 계약은 민법 565조상으로 ‘계약금 정도의 적은 부담을 서로 가지자’라는 서로간의 약속이 있는 것으로 해석이 가능하지만, 계약금이 전혀 없으면 해약에 관한 약속이 있었던 것으로 해석할 수 없게 될 뿐이지, ‘계약을 정리하는데 아무런 부담을 가지지 말자’라고 합의된 것으로는 해석할 수 없다는 논리인 것이다.   다만, 계약금 없는 계약이 체결될 경우 무조건적인 구속력이 있는 것은 아니다. 예를 들어 계약에서 특별히 해제사유로 정한 약정해제사유가 있거나 상대방이 계약이행을 지체 또는 계약의 목적달성이 불가능할 때 발생하는 법정해제사유가 있으면 그것을 이유로 계약을 해제할 수 있기 때문이다. 전체적인 계약해석상, 구속력을 생각하지 않고 서로 합의하에 계약금없이 계약을 체결하는 경우도 있을 것이다. 하지만, 계약금이 없거나 아직 수수되지 않았다고 하더라도 이를 마음대로 무시하는 지금의 우리 관행이 계약해제에 관한 법리와는 분명 거꾸로 된 것이라는 점은 분명하다는 점에서, 중개업자나 법률행위의 당사자는 보다 계약체결에 있어서 보다 신중하게 접근할 필요가 있을 것이다.