의료법 개정(안) 해설(퍼옴)

[화타]

박태원 변호사입니다.

요즘, 의료법 개정 시안과 관련해서 너무나 많은 궁금증들이 있으실 것 같아서, 급하게 이에 관한 정보와 글을 올립니다.

급하게 만든 글이니만큼 잘 정리되지 못한 감은 있으나, 조금이라고 참고가 되셨으면 하고, 추가적 정보에 대해서는 최대한 빠른 시일 안에 정리해서 다시 글을 올리도록 하겠습니다.

[ 현행 법령 ]

○ 의료법 제61조 제1항

   안마사는 장애인복지법에 따른 시각장애인 중 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다.

○ 의료법 제67조

   안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

○ 안마사에관한규칙(의료법의 위임을 받은 보건복지부령) 제2조

   안마사는 안마, 마사지, 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나, 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다.

☞ 결국, 현행법상 비맹인은 사람의 몸을 만지고, 주무르고, 두드리고, 누르고, 쓰다듬는 등 일체의 수기요법을 할 수 없게 되어 있고, 적발시 형사처벌 받아, 전과자로 전락함

☞ 더 나아가서, 비맹인 수기요법사는 모두 매일매일 범죄를 저지른 것임

○ 공중위생관리법 제2조 제1항 제1호

   공중위생영업이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업·이용업·미용업·세탁업·위생관리용역업을 말한다.

○ 공중위생관리법 제2조 제1항 제5호

   미용업이라 함은 손님의 얼굴, 머리, 피부 등을 손질하여 손님의 외모를 아름답게 꾸미는 영업을 말한다.

☞ 결국, 우리법은 안마, 마사지, 지압 등 수기요법과 피부미용을 엄격하게 구분하고 있고, 안마, 마사지, 지압 등 수기요법은 의료행위로 봐서, “의료법”에 규정하고 있고, 단순한 피부미용은 공중위생영업으로 봐서, “공중위생관리법”에 규정하고 있음

☞ 즉, 미용사의 자격을 가지고, 피부미용실을 운영한다 하더라도, 외모를 아름답게 꾸미기 위한 피부(껍데기) 손질을 벗어나서, 마사지·경락 등을 하게 되면, 모두 의료법위반으로 처벌받게 됨

[현행 대법원 판례 ]

사건의 표시 대법원 2004. 1.15. 선고 2001도298 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)

판시사항

[1] 의료행위의 의미 및 안마나 지압이 이에 해당하는지 여부(한정 적극)

[2] 피고인이 시술한 스포츠마사지가 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 한 사례

판결요지

[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 피고인이 시술한 스포츠마사지가 단순한 피로회복을 위한 시술을 넘어 질병의 치료행위에까지 이른 것으로서 의료행위에 해당한다고 한 사례.

참조판례

[1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결(공2000상, 903)대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결(공2002하, 1750)

참조법령

[1] 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

[2] 의료법 제25조 제1항, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

원심판례

수원지방법원 2000.12.23. 2000노535

사건의 표시 대법원 2004. 1.27. 선고 2000도2977 의료법위반

판시사항

스포츠마사지사 자격증을 취득한 자의 스포츠마사지 시술행위를 의료법상금지되는 안마사 자격인정 없는 안마행위라고 한 사례

판결요지

스포츠마사지사 자격증을 취득한 자의 스포츠마사지 시술행위를 의료법상 금지되는 안마사 자격인정 없는 안마행위라고 한 사례.

참조판례

대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결(공2001하, 1562)헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가16 결정(헌공82, 548)

참조법령

구 의료법(1999. 2. 8. 법률 제5865호로 개정되기 전의 것) 제61조, 제67조, 안마사에관한규칙 제2조, 제3조 제1항

원심판례

서울지방법원 2000.6.14. 2000노2256

☞ 위 두 가지 대법원 판례를 보셔서 잘 아시겠지만, 현행 우리 법원은 비맹인 외의 일체의 마사지 행위를 처벌하는 태도를 그대로 유지하고 있습니다.

또 다른 한개의 대법원 판례를 소개합니다.

사건의 표시 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)

판시사항

[1] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 한경우, 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 위반죄에 해당하는지 여부(적극) 및위 법조 소정의 영리의 목적의 의미

[2] 의료행위의 의미

[3] 크리스탈 필링기를 이용한 피부박피술이 의료행위에 해당한다고 한사례

[4] 의료행위가 허용되는 자의 범위 및 의사의 전체 시술과정 중 일부의행위를 비의료인이 행할 수 있는지 여부(한정 소극)

[5] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및정당행위의 성립 요건

판결요지

[1] 의사가 영리의 목적으로 비의료인과 공모하여 무면허의료행위를 하였다면 그 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당한다고 할 것이고, 나아가 위 조문 소정의 영리의 목적이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것으로서 무면허의료행위를 행하는 자가 반드시 그 경제적 이익의 귀속자나 경영의 주체와 일치하여야 할 필요는 없다.

[2] 의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위를 포함한다.

[3] 의사가 의사면허가 없는 소위 피부관리사들로 하여금 환자들을 상대로 산화알루미늄 성분의 연마제가 든 크리스탈 필링기를 사용하여 얼굴의 각질을 제거하여 주는 피부박피술을 시행한 행위가 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 사람이 이를 행할 때에는 사람의 생명, 신체나 공중위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로, 이는 단순한 미용술이 아니라 의료행위에 해당한다고 한 사례.

[4] 의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사등에관한법률에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다.

[5] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각(阻却)되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

☞ 위의 대법원 판례는 특히 피부관리업에 종사하시는 수기사님들께서 꼭 아셔야 합니다. 여러분의 피부관리행위 또한 대부분 의료법위반의 행위로 처벌받고 있습니다. 그런데, 피부박피 정도가 아니라, 단순히 화장품 등을 이용한 피부손질이라면 처벌받지 않을 것입니다(단, 미용사 자격 있는 경우에 한하여). 그런데, 피부관리사님들도 경락마사지 등 사람의 몸을 만지고 주무르고 두드리는 순간 스포츠마사지 행위와 마찬가지로 처벌받게 되어 있습니다. 

또 다른 한개의 대법원 판례를 소개합니다.

사건의 표시 대법원 2002.12.26. 선고 2002도5077 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)(인정된 죄명 : 의료법위반)

판시사항

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건

[2] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건

[3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례

판결요지

[1] 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

[2] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[3] 외국에서 침구사자격을 취득하였으나 국내에서 침술행위를 할 수 있는 면허나 자격을 취득하지 못한 자가 단순한 수지침 정도의 수준을 넘어 체침을 시술한 경우, 사회상규에 위배되지 아니하는 무면허의료행위로 인정될 수 없다고 한 사례.

☞ 위 대법원 판례는 오직 수지침 만은 처벌 대상이 아니라는 것입니다. 그 외의 모든 기구(부항기, 석션기, 주사기)는 모두 처벌 대상이 됩니다.

☞ 이상에서 보시는 바와 같이, 스포츠마사지든 발마사지든 피부관리이든 맹인이 아닌 경우, 모두 의료법에 저촉됨을 알 수 있습니다.

것입니다. 단순한 행정절차에 부쳐져 있을 뿐입니다.

[ 의료법 개정 시안에 대한 설명 ]

☞ 최근 방송을 통해서 많이 보도된 의료법 개정 시안에 대한 설명입니다. 우선 의료법 개정 시안을 좀 보시죠

5

유사의료행위 근거 마련(안 제122조)

󰊱 신구조문 대비표

현행	개정안
<신  설>	제122조(유사의료행위 등) ①의료인이 아닌 자가 행하여도 보건위생상 위해가 생길 우려가 없는 경우에는 제5조에 불구하고 유사의료행위를 할 수 있다.   ②제1항에 따른 유사의료행위의 종류, 유사의료행위자의 자격 및 업무범위 등 유사의료행위에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.

󰊲 개정 사유

○ 삶의 질 향상에 대한 관심이 커지면서 의료행위의 경계선에 위치한 새로운 서비스에 대한 국민 욕구가 증대되고 있는 상황

  - 다양한 민간자격자에 의해 신규서비스가 제공

  - 신규서비스 제공자를 의료기관이 고용하여 서비스를 제공하는 경우에는 자격이 없어 활용하지 못하는 문제 발생

○ 의료행위로 규정하기에는 곤란한 신규서비스 제공의 합법적 근거 마련 필요

  - 정상적인 교육 과정을 이수한 자가 관련 서비스를 안정적으로 제공할 필요

󰊳 의협 주장

○ 유사의료행위를 양성화하여 불법의료로 인한 국민의 피해가 우려됨

○ 검증되지 않은 비의료인에게 유사의료행위를 인정하는 것은 국민 건강을 위협하는 일이며 불법의료행위의 난립을 조장

󰊴 의협 주장에 대한 입장

○ 유사의료행위에 대한 국민 욕구를 제도화하되, 검증되고 사회적으로 합의된 유사의료행위만을 선별하여 통제근거를 마련하여 국민건강을 보호할 필요

○ 유사의료행위의 종류․자격․업무범위를 별도의 법률로 규정하여 제도권내에서 일정한 자격을 갖춘 경우에만 허용된 범위내에서 유사의료행위를 할 수 있도록 운영

   - 검증되지 아니한 유사의료행위를 차단하여 불법의료로 인한 국민 피해를 방지하기 위한 조치

※현재 불법적으로 시행되고 있는 유사의료행위는 여전히 불법적 행위

☞ 위의 내용은 유사의료행위를 처음으로 규정한 보건복지부의 의료법 개정 시안입니다.

☞ 위 내용을 보시면 잘 아시겠지만, 유사의료행위를 허용하더라도, 따로 법률을 만들어서 일정한 자격(국가자격으로 생각됨)을 갖춘 자에게만 이를 허용하겠다는 입장입니다.

☞ 즉, 다시 말해서 새로운 법률 예컨대 ‘수기사법’ ‘침사법’ ‘구사법’ 등을 따로 만들어서 국가가 직접 규제하겠다는 내용입니다.

☞ 위에서 적은 내용은 나름대로 의료법에 관하여 공부를 많이한 변호사로서의 저의 견해입니다. 저의 견해를 많이 적기 보다는 정부기관과 법률의 내용을 일단 많이 올려 보았습니다. 여러분들께서 생각을 좀 해보시라는 취지입니다.

☞ 보다 자세한 내용과 정리된 자료는 금방 다시 올리도록 하겠습니다. 저도 급히 정리하다보니 읽기가 많이 불편하시죠?

[영지버섯]

ㅎㅎㅎ 생각보다~~참 어렵네요~~~~아무래도 국가에서 인정하는 어떤 자격제도가 생길것 같지요?