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제4장 부작위위법확인 소송
핵심27 | 부작위위법확인 소송 | |
1. 의의
• 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송을 말함. 항고소송으로 주관적 소송이며 확인소송의 성질을 가짐
• 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말함
• 행정청의 모든 부작위가 부작위 위법확인 소송의 대상이 되는 것이 아니라 다음과 같은 일정한 요건을 갖추어야 함
2. 원고적격
• 부작위위법확인소송은 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있음
《판례》 ◈ 부작위위법확인소송은 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없음(대판 99두11455, 부작위위법확인). |
☞ 부작위위법확인소송에서 사인의 신청권의 존재여부는 부작위의 성립과 관련하므로 원고적격의 문제와는 관련 없다. (×) → 원고적격이 있어야 함 【2018 지방직9급】
3. 부작위위법확인 소송의 요건
1) 처분의 당사자(상대방)에게 법규상 또는 조리상 처분의 신청권이 있어야 한다.
•즉 처분의 당사자(상대방)에게 처분을 신청할 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 함. 【2020 국가직9급】 처분의 신청인에게 신청권이 없는 경우에 행정청이 처분을 하지 않고 있어도 부작위가 되지 않음. 그리고 행정청은 처분의무가 존재하여야 한다. 구체적인 권리의무에 관한 처분의무이어야 하므로 추상적 법령의 제정과 같은 행정입법부작위는 소송의 대상이 아님
《판례》 ◈ 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있고, 이러한 공무원으로부터 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다. 그럼에도, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대해 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다(대판 2008두10560, 부작위위법확인의소). ◈ 국회의원에게는 대통령 및 외교통상부장관의 특임공관장에 대한 인사권 행사 등과 관련하여 대사의 직을 계속 보유하게 하여서는 아니된다는 요구를 할 수 있는 법규상 신청권이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 조리상으로도 그와 같은 신청권이 있다고 보여지지 아니한다(대판 99두11455, 부작위위법확인). |
2) 당사자(상대방)의 처분의 신청이 있어야 한다.
•당사자의 처분신청이 있어야 한다. 처분신청이 아닌 경우 부작위위법 확인소송의 대상이 되는 처분이 아니다. 사법상 법률행위, 비권력적 사실행위는 처분이 아니라 부작위위법확인소송의 대상이 아님.
《판례》 ◈ 폐지된 개간촉진법 제17조의 규정에 따른 국유개간토지의 매각행위는 국가가 국민과 대등한 입장에서 국토개간장려의 방편으로 개간지를 개간한 자에게 일정한 대가로 매각하는 것으로서 사법상의 법률행위나 공법상의 계약관계에 해당한다고 보아야 하므로 이를 항고소송(부작위위법확인소송)의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 90누9391 판결, 부작위위법확인) → 사법행위는 처분신청이 아니다. ◈ 검사가 압수 해제된 것으로 간주된 압수물의 환부신청에 대하여 아무런 결정·통지도 하지 아니한 경우, 부작위위법확인소송의 대상이 되는 처분이 아니다 ► 형사소송법 제332조에 의하면 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있음. 이 사건과 같이 본안사건에서 무죄가 선고되어 확정되었다면 위 법 규정에 따라 피고는 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생한 것임. 권리자의 환부신청에 대한 피고의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니므로 압수가 해제된 것으로 간주된 이 사건 압수물에 대하여 피압수자나 기타 권리자가 민사소송으로 그 반환을 구하여야 함.(대판 94누14018, 부작위위법확인). |
•재결부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 아니다. 그 이유는 처분이 아니기 때문이다. 재결부작위의 경우에 심판청구인은 원처분에 대하여 취소소송을 제기하면 된다. 재결주의는 재결이 있는 것을 전제로 원처분이 아니라 재결을 대상으로 항고소송을 제기하는 경우이다. 재결부작위는 재결이 아예 없는 것이니까 원처분을 대상으로 행정심판제기 후 일정기간이 지나면 행정소송을 제기할 수 있음.
3) 상당한 기간이 경과하여야 한다.
•상당한 기간이란 사회통념상 행정청이 신청인 신청에 대한 처분을 하는데 필요한 합리적인 기간을 말한다. 법령에 신청에 대한 처리기간을 정하고 있거나 민원사무의 처리기간(민원사무처리법률제9조)이 경과하면 상당한 기간이 경과하였다고 보아야 함. 사실심 변론 종결시(고등법원 심리)를 기준으로 판단하면 됨
4) 처분이 행해지지 않았어야 한다.
•아예 신청에 대해 가부간의 처분이 없어야 한다. 여기에서 ‘처분’이란 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분을 의미하는 것임.
•처분에 해당한다고 하더라도 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없음. 【2020 국가직9급】
•신청에 대한 거부처분은 거부한 것 자체가 행정청의 응답의무를 이행한 것이 되어 부작위가 성립하지 않는다.
《판례》 ◈ 행정소송법 제2조의 처분의 개념 정의에는 해당한다고 하더라도 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송(부작위위법확인소송)의 대상이 될 수 없다 ► 검사의 불기소결정에 대해서는 검찰청법에 의한 항고와 재항고, 형사소송법에 의한 재정신청에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로, 이에 대해서는 행정소송법상 항고소송을 제기할 수 없다(대판 2017두47465, 부작위위법확인). ◈ 거부처분은 관할 행정청이 당사자의 신청에 대하여 이유 여하에 관계없이 그 신청에 따른 처분을 할 의사가 없음을 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립하는 것으로서 이러한 거부처분이 있는 경우에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무를 이행하지 아니함으로써 야기된 부작위라는 위법상태를 제거하기 위하여 제기하는 부작위위법확인소송은 허용되지 아니한다 할 것이다(대판 90누9391, 부작위위법확인). → 거부가 응답의무를 이행한 것임으로 부작위는 없음. 이 경우에 거부처분취소소송으로 소의 변경을 신청할 수 있다. 신청 안하면 각하됨 |
4. 부작위 위법확인 소송에서 소의 이익
•당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다. 【2020 국가직9급】
《판례》 ◈ 지방자치단체가 조례를 통하여 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것에 대하여 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하는 자가 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 상고심 계속중에 정년퇴직한 경우, 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익이 상실됨 ► 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다(대판 2000두4750, 조례제정부작위위법확인). |
•부작위위법확인소송의 변론종결시까지 행정청의 처분(거부처분 포함)을 하였다면 부작위 상태가 해소되기 때문에 경우 소의 이익이 없다.
《판례》 ◈ 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것임. 따라서 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다(대판 89누4758, 교원임용의무불이행위법확인등). |
5. 부작위위법확인 소송에서 제소기간
•부작위위법확인소송은 원칙상 제소기간의 제한을 받지 않는다.(×) 그 이유는 부작위는 특정시점에 성립하여 종결되는 것이 아니라 계속되는 것이기 때문이다.
•그러나 판례는 행정심판을 거친 경우에는 부작위위법확인소송도 제소기간의 적용을 받는다고 판결함.(○) → 행정심판재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내
《판례》 ◈ 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 그러나 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제20조를 부작위위법확인소송에 준용하고 있는 점에 비추어 보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 한다(대판 2008두10560) 【2020 국가직9급】 【2013 서울직 9급】 |
6. 소의 변경
• 소의 변경에 관한 행정소송법제21조는 부작위위법확인소송에 준용
• 처분변경으로 인한 소의 변경에 관한 제22조 규정은 부작위법확인소송에 적용되지 않음. (×)
7. 집행정지의 원칙
• 집행정지에 관한 행정소송법 제23조는 부작위위법확인소송에 준용 안 됨 (×) → 부작위에 대한 집행정지는 성질상 상정하기 어려우므로 집행정지의 문제는 발생하지 않음
8. 소송에서 입증책임
•신청사실 및 신청권의 존재 등 소송요건의 입증책임은 원고에게 있음. 처분이 없는 사실의 존재는 원고에게 입증책임이 있음. 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무 존부는 법률문제임으로 입증책임의 대상이 아님.
9. 부작위위법확인소송의 위법판단의 기준시 【2013 서울직 9급】
•부작위위법확인소송은 이미 이루어진 처분을 다투는 것이 아니고 다투는 시기에 행정청에 법령상 의무가 있음을 다투는 것이기 때문에 위법성 판단의 기준시점은 판결시설이 타당하다는 것이 통설과 판례의 입장임 ⇢ 취소소송에서는 처분시임
《판례》 ◈ 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것임(대판 89누4758 교원임용의무불이행위법확인). |
10. 부작위위법확인소송의 판결의 종류
•각하판결: 소송요건을 결여한 부적법한 소에 대하여는 본안심리를 거절하는 각하판결을 함. 부작위가 성립하였으나 소송계속 중 처분이 내려져 소의 이익이 상실된 경우 각하판결을 해야 함
•기각판결: 본안심리의 결과 원고의 부작위위법확인 청구가 이유가 없다고 판단되는 경우 기각판결을 내림
•인용판결: 본안심리의 결과 원고의 부작위위법확인 청구가 이유가 있다고 인정되는 경우 부작위위법확인판결(인용판결)을 내림
•사정판결(×): 부작위위법확인소송에서는 사정판결은 할 수 없음 (×) 사정판결이란 원고의 청구가 이유 있어 인용판결(무효확인)을 해야 함에도 공공복리에 적합하지 아니하여 기각하는 판결임. 【2013 서울직 9급】
11. 부작위위법확인 소송에서 판결의 효력
•제3자효: 부작위위법확인판결은 제3자에게도 효력이 있다.
• 기속력: 부작위위법확인판결은 행정청 및 관계행정청을 기속한다.
☞ 인용판결의 기속력의 내용은 행정청의 판결의 취지에 따른 재처분의무이다.
《재처분의무의 성질》 ◈ 인용판결의 기속력으로서 재처분의무가 행정청의 응답의무인가 아니면 신청에 따른 특정한 내용의 처분인가에 관해 의견이 대립. 다수설과 판례는 응답의무설의 입장을 취함 → 가부간의 응답을 하면 됨 ► 즉 신청에 대한 가부간의 응답을 하면 되므로 행정청이 거부처분을 내리는 것도 기속력에 반하지 않음(3급 승진에 대한 부작위 처분에 대한 무효확인판결이 인용된 경우 승진시키든가 승진을 거부하든가, 아니면 가부간의 응답을 하면 기속력에 반하지 않음). |
•취소판결의 간접강제에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다.(○) 간접강제는 부작위위법확인 판결이 난 경우에 행정청이 일정한 가부간의 처분을 하지 아니하는 때에 법원이 당사자의 신청에 의한 결정으로, 처분의 지연기간에 대한 손해배상을 명하는 것을 말함
【기출문제】
1. 「행정소송법」상 부작위위법확인소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2020 국가직9급】
① 어떠한 처분에 대하여 그 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우, 그 처분이 「행정소송법」상 처분의 개념에 해당한다고 하더라도 그 처분의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.
② 어떠한 행정처분에 대한 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되지 않는 경우, 그 처분의 신청에 대한 행정청의 무응답이 위법하다고 하여 제기된 부작위위법확인소송은 적법하지 않다.
③ 취소소송의 제소기간에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용되지 않으므로 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에도 부작위위법확인소송에 있어서는 제소기간의 제한을 받지 않는다.
④ 처분의 신청 후에 원고에게 생긴 사정의 변화로 인하여, 그 처분에 대한 부작위가 위법하다는 확인을 받아도 종국적으로 침해되거나 방해받은 원고의 권리·이익을 보호·구제받는 것이 불가능하게 되었다면, 법원은 각하판결을 내려야 한다.
정답 ③
〖해설〗 ① 옳음, 예를 들면 검사의 불기소결정에 대해서는 검찰청법에 의한 항고와 재항고, 형사소송법에 의한 재정신청에 의해서만 불복할 수 있으므로 이에 대해서는 행정소송법상 항고소송을 제기할 수 없다(대판 2017두47465, 부작위위법확인). ② 옳음, 법규상 또는 조리상 처분의 신청권이 있어야 하고 이에 응답하지 않은 경우에 부작위가 됨. ③ 틀림, 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 함(대판 2008두10560) ④ 옳음, 부작위위법확인 소송으로 입법부작위를 다투던 중 원고가 정년퇴직하게 되면 소익이 없어 각하판결을 내리게 됨(대판 2000두4750).