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3. 대집행의 절차
•대집행은 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행의 비용징수의 단계를 거쳐서 행해진다. (개인적으로 ‘대-계통실비’로 외워서 시험에 합격함)
1) 계고(戒告) – 대집행 절차
(1) 계고의 의의
•계고는 상당한 기간 내에 의무의 이행을 하지 않으면 대집행을 한다는 의사를 사전에 통지하는 행위이다. 대집행을 하기 위하여는 행정청이 미리 문서로 계고하여야 한다.
행정대집행법 | 제3조(대집행의 절차) ①대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. |
(2) 계고의 법적 성질
•계고는 준법률행위적 행정행위로서 통지에 해당한다. 따라서 계고는 독립하여 항고소송의 대상이 된다.
•계고가 반복된 경우에 건물철거의무는 1차 계고처분에 의해 발생한다. 2차 계고, 3차계고가 계속되어도 이는 대집행기한의 연기통지에 불과하여 행정처분이 아니다. 【2018 국가직 9급】 【2016 지방직 9급】
•그리고 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고는 다른 공유자에 대하여 그 효력이 없다는 것이 판례의 입장이다.
《판례》 ◈ 시장이 무허가건물소유자인 원고들에게 일정기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행계고처분을 고지한 후 원고들이 불응하자 다시 2차 계고서를 발송하여 일정기간까지의 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면 원고들의 행정대집행법상의 건물철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분 으로서 발생하였고 제2차의 계고처분은 원고들에게 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 다만 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다(대판90누5962, 건물철거대집행계고처분취소). 【2017 서울시 9급(제1회)】 ◈ 위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다(대판 94누5144, 건축물자진철거계고처분취). ⇢ 부담적 행정행위는 개별적으로 계고하여야 함 |
(3) 계고의 요건
•대집행의 계고에 있어서 의무자가 이행하여야할 행위와 그 의무불이행에서 대집행할 행위의 내용과 범위는 구체적으로 특정되어야 한다. 그러나 그 내용과 범위는 대집행계고서에 의해서만 특정되어야 하는 것은 아니며, 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 된다. 【2018 국가직 9급】 【2016 지방직 9급】 【2013 지방직 9급】
《판례》 ◈ 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하나, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되면 족하다(대판 94누5144, 건축물자진철거계고처분취소). |
•계고처분은 문서로 하여야 한다(법제3조제1항). 따라서 구두에 의한 계고는 무효이다.
•무허가 건축물에 대한 철거명령을 먼저하고, 이에 응하지 않을 경우에 대집행의 계고처분을 하는 것이 원칙이다. 그러나 판례는 철거명령과 대집행 계고처분을 1장의 문서로 동시에 행할 수 있다고 본다. 【2016 지방직 9급】
《판례》 ◈ 계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다(대판 91누13564, 건물철거대집행계고처분취소). |
•계고처분은 상당한 이행기간을 정하여야 한(법제3조제1항)다. 철거명령과 대집행계고를 동시에 할 경우 대집행 계고처분의 요건인 상당한 이행기간을 정하여 계고하라는 요건이 충족되느냐가 문제된다. 판례는 이를 인정해 주고 있다.
《판례》 ◈ 철거명령에서 주어진 일정기간이 자진철거에 필요한 상당한 기간이라면 그 기간 속에는 계고시에 필요한 '상당한 이행기간'도 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(대판 91누13564, 건물철거대집행계고처분취소) → 철거명령과 대집행 계고를 동시에 해도 상관없다는 뜻임. 【2019 지방직 9급】 |
•상당한 의무이행기간을 부여하지 아니한 대집행계고처분 후에 대집행영장으로써 대집행의 시기를 늦춘 경우 그 계고처분은 위법하다. 【2019 지방직 9급(추가)】
《판례》 ◈ 행정대집행법 제3조 제1항은 행정청이 의무자에게 대집행영장으로써 대집행할 시기 등을 통지하기 위하여는 그 전제로서 대집행계고처분을 함에 있어서 의무이행을 할 수 있는 상당한 기간을 부여할 것을 요구하고 있으므로, 행정청인 피고가 의무이행기한이 1988.5.24.까지로 된 이 사건 대집행계고서를 5.19. 원고에게 발송하여 원고가 그 이행종기인 5.24. 이를 수령하였다면, 설사 피고(속초시장)가 대집행영장으로써 대집행의 시기를 1988.5.27 15:00로 늦추었더라도 위 대집행계고처분은 상당한 이행기한을 정하여 한 것이 아니어서 대집행의 적법절차에 위배한 것으로 위법한 처분이다(대판 90누2048, 건축물무단용도변경원상복구명령계고처분취소). |
•대집행 계고시 대집행요건이 충족되고 있어야 한다. 대집행요건의 충족여부에 대한 입증책임은 처분행정청이 부담한다.
《판례》 ◈ 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장·입증책임은 처분 행정청에 있다(대판 96누8086, 불법건축물원상복구계고처분취소). |
•비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 수속을 취할 여유가 없을 때에는 대집행 계고 없이 대집행을 할 수 있다(법제3조제3항). 【2016 국가직 9급】 【2011 국가직 9급】
2) 대집행영장에 의한 통지 – 대집행 절차
•대집행영장에 의한 통지는 대집행을 실행하겠다는 의사를 구체적으로 통지하는 것을 말한다.
행정대집행법 | 제3조(대집행의 절차) ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. |
•대집행영장에 의한 통지는 법률의 규정에 의한 대집행실행권을 갖게 되는 것으로 준법률행위적 행정행위이다. 따라서 통지자체가 독립하여 취소소송의 대상이 된다. 대집행의 상대방인 의무자에게 수인의무를 부담시킨다. 건물점유자에게 별도의 퇴거를 명하는 행정권원이 필요하지 않다.
•비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 수속을 취할 여유가 없을 때에는 대집행 영장에 의한 통지 없이 대집행을 할 수 있다(법제3조제3항). 【2016 국가직 9급】 【2011 국가직 9급】
3) 대집행의 실행 – 대집행 절차
(1) 의의
• 대집행의 실행은 당해 행정청 스스로 또는 타인으로 하여금 대체적 작위 의무를 이행시키는 물리력의 행사를 말한다.
• 대집행 실행행위의 법적 성질은 물리력을 행사하는 권력적 사실행위이다.
(2) 절차
• 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행시에 이해관계인에게 제시하여야 한다(법제4조제3항).
• 행정청은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다(법제4조제1항).
① 의무자가 동의한 경우 ② 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우 【2019 서울시 9급】 ③ 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 대집행을 하는 경우에는 대집행의 목적 달성이 불가능한 경우 ④ 그 밖에 비상시 또는 위험이 절박한 경우 |
• 행정청은 대집행을 할 때 대집행 과정에서의 안전 확보를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 현장에 긴급 의료장비나 시설을 갖추는 등 필요한 조치를 하여야 한다(법제4조제2항).
(3) 실력행사
• 대집행의 실행에 대하여 건물철거 의무자가 저항하는 경우에 실력으로 그 저항을 배제할 수 있는지, 아니면 별도의 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지가 문제된다.
• 행정대집행을 실행함에 있어서 건물철거의무자가 저항하는 경우에 별도의 퇴거를 명하는 집행권원이 없이 퇴거조치를 할 수 있다(대판 2016다213916). 즉 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함된다. 【2020 국가직 9급】 【2019 국가직 9급】 【2019 서울시 9급】 【2019 지방직 9급】
• 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다(대판 2016다213916). 【2020 국가직 9급】 【2018 지방직 9급】 【2014 지방직 9급】
《판례》 ◈ 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물철거의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 건물의 점유자들에 대한 퇴거 조치를 할 수 있고, 점유자들이 적법한 행정대집행을 위력을 행사하여 방해하는 경우 형법상 공무집행방해죄가 성립하므로, 필요한 경우에는 ‘경찰관 직무집행법’에 근거한 위험발생 방지조치 또는 형법상 공무집행방해죄의 범행방지 내지 현행범체포의 차원에서 경찰의 도움을 받을 수도 있다 ◈ 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 한편 건물의 점유자가 철거의무자일 때에는 건물철거의무에 퇴거의무도 포함되어 있는 것이어서 별도로 퇴거를 명하는 집행권원이 필요하지 않다(대판 2016다213916.) |
4) 비용의 징수
(1) 대집행비용의 납무의무자
• 대집행의 비용은 원칙상 의무자가 부담한다(법제2조). 의무자란 불법건축물의 소유자로서 행정청으로 부터 불법 건축물 철거명령을 받은 사림이다. 의무의 불이행으로 인하여 대집행을 당하기 때문에 건물 철거비용은 의무자가 부담함.
(2) 비용납무명령서
• 대집행에 소요된 비용의 징수는 실제 소요된 비용액과 그 납기일을 정하여 행정청이 의무자에게 문서로써 그 납부를 명한다(법제5조).
(3) 비용징수 절차
• 대집행에 소요된 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다(법제6조제1항). 따라서 민사소송절차에 의한 소송으로 징수할 수 없다(대판 2010다48240). 국세징수법에 의한 것이 간편하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있기 때문임. 【2019 서울시 9급】 【2019 지방직 9급】 【2019 지방직 9급(추가)】 【2016 지방직 9급】 【2013 지방직 9급】
《판례》 ◈ 대한주택공사가 대한주택공사법에 의하여 대집행권한을 위탁받아 공무인 대집행을 실시하기 위하여 지출한 비용을 행정대집행법의 규정에 따라 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있음에도 민사소송절차에 의하여 그 비용의 상환을 청구한 것은 소의 이익이 없어 부적법하다(대판 2010다48240) 그 이유는 행정대집행법이 대집행비용의 징수에 관하여 민사소송절차에 의한 소송이 아닌 간이하고 경제적인 특별구제절차를 마련해 놓고 있으므로. 대한주택공사는 위 사업을 수행함에 있어 법령에 의하여 대집행권한을 위탁받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다. |
• 대집행에 소요된 비용에 대하여서는 행정청은 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다. 대집행에 소요된 비용을 징수하였을 때에는 그 징수금은 사무비의 소속에 따라 국고 또는 지방자치단체의 수입으로 한다(법제6조제2항및3항).
4. 대집행에 대한 구제
1) 행정심판
• 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다(법제7조). 대집행에 대한 행정심판은 임의절차임. 그 이유는 행정심판제기가 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 아니한다는 행정대집행법제8조의 규정으로 알 수 있음.
2) 행정소송
(1) 대집행의 각 단계에 대한 불복가능 여부
• 대집행의 절차는 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용징수의 네 단계로 이루어지는 어느 행위를 소송의 대상으로 할 것인가가 문제됨
• 계고와 대집행영장에 의한 통지는 준법률적 행정행위로서 그 행위 자체가 독립하여 취소소송의 대상이 됨
• 대집행실행은 권력적 사실행위로서 행정소송법상 처분에 해당되어 취소소송의 대상이 됨. 중요한 것은 대집행이 실행되어 버리면 대집행 계고나 영장에 의한 통지행위는 취소소송의 이익이 없어 소익을 상실한다. 【2019 지방직 9급】 【2010 국가직 9급】 따라서 대집행처분의 취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 하는 것이 필요.
《판례》 ◈ 대집행계고처분 취소소송의 변론종결 전에 대집행영장에 의한 통지절차를 거쳐 사실행위로서 대집행의 실행이 완료된 경우에는, 행위가 위법한 것이라는 이유로 손해배상이나 원상회복 등을 청구하는 것은 별론으로 하고 대집행계고처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다(대판 93누6164,건물철거대집행계고처분취소). |
• 대집행비용의 납무명령은 공법상 의무인 비용납부의무를 부과하는 행정행위임. 따라서 행정소송의 대상이 됨
(2) 대집행의 각 단계에서 하자의 승계여부
• 위법건축물의 철거명령의 하자는 대집행 절차에 승계되지 않는다. 하자가 승계되지 않는다는 것은 선행행위인 철거명령의 위법을 후행행위의 위법사유로 주장할 수 없다는 것임. 그 이유는 철거명령과 대집행 절차를 이루는 행위는 별개의 법적 효과를 목적으로 하기 때문임. 다만, 철거명령이 무효이면 대집행절차를 이루는 행정행위는 무효임(이 말은 대체적 작위의무부과행위가 무효이면 그 하자는 대집행절차에 승계됨). 그러나 취소할 수 있는 행위에 불과한 경우에는 승계되지 아니함.
☞ 하자의 승계란 행정행위가 여러 단계의 행정행위를 거쳐 이루어지는 경우에 선행행정행위에 하자가 있으면 후행 행위 자체에 하자가 없어도 후행행위에 영향을 미치는가의 문제이다. 하자의 승계의 효과는 승계가 인정되는 경우에 선행행위의 위법을 후행행위의 위법사유로 주장할 수 있다는 데 있음. 그리고 취소권자는 선행행위의 위법을 이유로 후행행위를 취소할 수 있음. 하자가 승계되기 위한 요건: 선행행위 후행행위 둘 다 행정행위, 선행행위에 취소할 수 있는 위법이 있어야 함(무효인 행정행위는 하자승계 안됨). 선행행위에 대해 불가쟁력이 발생하여야 함. 후행행위가 적법하여야 함.
• 대집행절차를 이루는 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용납부명령의 각 하자는 승계된다. 그 이유는 이 네 단계가 상호 결합하여 하나의 법적 효과를 가져 오기 때문임. 후행처분의 취소를 구하는 소송에서 선행처분의 위법을 주장하는 것이 가능. 【2013 지방직 9급】
《판례》 ◈대집행의 계고·대집행영장에 의한 통지·대집행의·실행·대집행에 소요된 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담 하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것임. 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대판 93누14271, 건물철거대집행계고처분취소). |
3) 손해배상 및 결과제거청구
• 대집행이 실행된 이후에는 대집행에 대한 취소소송의 소익을 상실한다. 그러나 위법한 대집행으로 손해를 입은 자는 국가나 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. 손해배상청구에 대집행처분의 취소판결이 있어야만 하는 것은 아니다.
• 대집행 후에도 위법상태가 계속된다면 경우에 따라서 피해자는 결과의 제거를 청구할 수도 있다.
4) 민사집행법상 구제수단과의 관계
• 대체적 작위의무에 대해 관계법령상 행정대집행이 가능한 경우에 대집행을 실시하여야 하며, 민사소송방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다. 【2021 국가직 9급】 【2019 지방직 9급(추가)】 【2018 국가직 9급】 【2016 국가직 9급】 【2015 국가직 9급】
《판례》 ◈ 관계 법령상 행정대집행의 절차가 인정되어 행정청이 행정대집행의 방법으로 건물의 철거 등 대체적 작위의무의 이행을 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 그 의무의 이행을 구할 수 없다(대판 2016다213916, 건물퇴거) |
【기출문제】-대집행
문 1. 「행정대집행법」상 대집행과 이행강제금에 대한 甲과 乙의 대화 중 乙의 답변이 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2021 국가직 9급】
① 甲:행정대집행의 절차가 인정되는 경우에도 행정청이 민사상 강제집행수단을 이용할 수 있나요?
乙:행정대집행의 절차가 인정되어 실현할 수 있는 경우에는 따로 민사소송의 방법을 이용할 수 없습니다.
② 甲:대집행의 적용대상은 무엇인가요?
乙:대집행은 공법상 대체적 작위의무의 불이행이 있는 경우에 행할 수 있습니다.
③ 甲:행정청은 대집행의 대상이 될 수 있는 것에 대하여 이행강제금을 부과할 수도 있나요?
乙:행정청은 개별사건에 있어서 위법건축물에 대하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있습니다.
④ 甲:만약 이행강제금을 부과받은 사람이 사망하였다면 이행강제금의 납부의무는 상속인에게 승계되나요?
乙:이행강제금의 납부의무는 상속의 대상이 되므로, 상속인이 납부의무를 승계합니다.
정답 ④
〖해설〗①옳음, 대집행은 법률에 직접 규정이 있거나 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로 법치주의의 실현이므로 대집행 대상을 민사소송 방법으로 할 수 없는 것이 원칙임. 그러나 도로점용허가를 받은 사인이 이를 침해하는 제3자가 있을 경우에, 그리고 국가가 대집행의무를 이행하지 않은 예외적인 경우에는 사인은 국가를 대위하여 민사소송으로 철거를 구할 수 있음(대판2009다1122). ②옳음, 대집행대상은 대체적 작위의무이다.(불법광고물 제거). 부작위의무는 대집행대상이 아님. 대집행을 하기 위해서는 작위의무로 전환시키는 법규범이 있어야 함. (아파트단지 유치원 공용시설 사적 사용). ③옳음, 이행강제금과 대집행의 관계에서 행정청은 재량적으로 선택할 수 있음(헌재 2001헌바80). ④틀림, 이행강제금은 일신전속적인 성질을 가짐. 아버지에 대한 이행강제금이 아들에게 상속되지 않음(대판 2006마470).