질문으로 정리하는 법정지상권 이해 특수경매특강

[전길봉 교수]

질문으로 정리하는 법정지상권 이해

질문1. 의의

답

토지를 낙찰 받은 경우

토지 위에 건물이 법정지상권을 가진 경우 그 건물이 경고한 건물인 경우 30년 그밖의 건물인 경우는 15년 동안 건물이 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미합니다.

질문2. 종류

답

민법 제305조

민법 제366조

가등기담보 등에 관한 법률 제10조

입목에 관한 법률 제6조

관습법상 법정지상권

주의

민법 제366조 법정지상권이 성립하지 않을 경우에도 관습법상 법정지상권이 이미 성립된 건물인지까지 확인하여야 합니다.

질문3. 성립요건

답

성립요건을 2가지 법정지상권으로 구분하여 살펴봅니다.

먼저

민법 제366조 [법정지상권]

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

□ 민법 제366조 법정지상권의 성립요건

1. 저당권 설정당시 토지 위에 건물이 존재
2. 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것
3. 토지와 건물의 어느 한쪽에 저당권이 설정될 것
4. 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것

여기에서

건물은 미등기인 상태에서 토지와 건물을 매수한 사람이 소유하면서 토지에 저당권을 설정할 경우

민법 제366조 법정지상권이 성립하는지에 대하여 살펴보면

□미등기건물 양수인은 저당권설정당시 동일한 소유자 아니다.

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 전원합의체 판결

민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.

□다른 쟁점

그러면 저당권 설정 당시는 토지와 건물이 동일인 이었는데 그 이후 들 중 하나의 소유권이 변경된 경우도 법정지상권이 성립하는지 여부

□저당권 설정 당시만 동일인 이면 된다.

대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결

토지에 저당권을 설정할 당시 토지의 지상에 건물이 존재하고 있었고 그 양자가 동일 소유자에게 속하였다가 그 후 저당권의 실행으로 토지가 낙찰되기 전에 건물이 제3자에게 양도된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상 건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점, 저당권자로서는 저당권설정 당시에 법정지상권의 부담을 예상하였을 것이고 또 저당권설정자는 저당권설정 당시의 담보가치가 저당권이 실행될 때에도 최소한 그대로 유지되어 있으면 될 것이므로 위와 같은 경우 법정지상권을 인정하더라도 저당권자 또는 저당권설정자에게는 불측의 손해가 생기지 않는 반면, 법정지상권을 인정하지 않는다면 건물을 양수한 제3자는 건물을 철거하여야 하는 손해를 입게 되는 점 등에 비추어 위와 같은 경우 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조 소정의 법정지상권을 취득한다

다음으로

판례가 인정하는 관습볍상 법정지상권 성립요건을 봅니다.

□판례보기

대법원 1991.8.13. 선고 91다16631 판결

토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.

□요건 정리

강제경매 당시

토지 위에 건물이 있고

토지와 건물이 동일인

토지와 건물 소유권이 변경되면서

건물을 철거하기로 하는 특약이 없었다면

토지 소유자는 건물 소유자에게 관습법상 법정지상권을 인정하여야 한다.

□쟁점

강제경매 기입 등기 이전 가압류가 된 경우

그 시점이 가압류 당시로 변경

가압류 보다 더 빠른 저당권이 있는 경우는

그 시점이 저당권 설정 당시로 변경된다는 점

□강제경매에서 토지와 건물이 동일인인 시점에 관한 판례

①원칙-압류의 효력 발생일

②압류에 선행된 가압류가 있으면 그 가압류일

③압류와 가압류보다 먼저 설정된 근저당권이 있는 경우는 근저당권설정일

대법원 2013.4.11. 선고 2009다62059 판결

강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 ‘토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지’를 판단하는 기준 시기(=저당권 설정 당시)

질문4. 공유지분인 경우

가. 토지는 단독이고 건물이 공유인 경우

나. 건물은 단독인데 토지가 공유인 경우

답

가. 토지는 단독이고 건물이 공유인 경우

대법원 1977.7.26. 선고 76다388 판결 전원합의체

대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.

나. 건물은 단독인데 토지가 공유인 경우

대법원 1993.4.13. 선고 92다55756 판결

토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다.

질문5. 건물의 기준/등기된 건물/미등기된 건물

답

□미등기 또는 무허가건물도 가능

대법원 1991.8.13. 선고 91다16631 판결

토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.

질문6. 철거소송의 대상자

답

1차적으로 건물의 소유자로 등기된 자입니다.

다만 건물이 미등기인 경우는

건물을 사실상으로 소유한 자가 피고가 될 수 있습니다.

건물 사실상 취득자에 대한 철거소송은 가능

대법원 1989. 2. 14. 선고 87다카3073 판결

가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.

나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.

질문7.

건물철거 방법은?

답

대체집행 수권결정(수권결정=대체집행결정)

부동산 인도나 명도는 집행권원에 집행문을 부여 받으면 집행관이 강제집행을 해 주지만 건물철거 등은 집행권원에 집행문 부여 받아도 집행관이 강제집행을 하여 주지 않고 수권결정(대체집행결정)을 받아야 집행이 된다.

채권자가 집행권원을 받고 다시 그 집행권원에 체권자에게 법원이 대체집행의 권한을 수여하여 채권자가 채권자 본인 또는 제3자로 하여금 일정한 작위(철거나 수거 등)을 할 수 있게 하는 절차입니다.

신청은

(철거 의무는 채무자에게 있지만 채무자가 이를 이행하지 않으면)

채권자는 그가 위임하는 OO지방법원 소속 집행관으로 하여금

또는

채권자는 채권자 또는 채권자가 위임하는 자로 하여금

등으로

작위 실시자 수권결정을 신청할 수도 있다.

다만

집행관이 작위 실시자인 경우는 당연 강제력을 행사할 수 있을 것이나 일반인이 수권결정을 받은 경우 일반인에게 강제력 행사 권한을 행사하도록 할 수는 없을 것입니다.

즉 대체집행(수권결정)은 채무자가 하여야 하는 “주는 채무” 이외 일정한 “하는 채무”를 실현하는 강제집행절차입니다.

수권결정(대체집행결정)은 집행권원이 아니므로 집행문을 별도 받을 필요 없다.

수권결정(대체집행결정) 후 채무자가 사망하면 집행권원에 승계집행문을 받아 다시 수권결정(대체집행결정)을 받아 집행하면 된다.

채무자가 타인 토지에 수목을 식재한 경우 대체집행 수권결정문을 보면

채권자는 그가 위임하는 OO지방법원 소속 집행관으로 하여금 채무자의 비용으로 별지1 목록 제1항에서 제5항 기재 각 토지 지상에 식재된 소목 전부를 수거하게 할 수 있다.

정리

채무

민법-주는 채무/하는 채무

민사집행법-금전채무/비금전채무

민사집행법

제260조(대체집행)

①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.

②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.

③제1항과 제2항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

민법

제389조(강제이행)

①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.

②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.

③그 채무가 부작위를 목적으로 한 경우에 채무자가 이에 위반한 때에는 채무자의 비용으로써 그 위반한 것을 제각하고 장래에 대한 적당한 처분을 법원에 청구할 수 있다.

④전3항의 규정은 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

질문8. 법정지상권 물건은 어떤식으로 접근해야 하는가(빠르게 수익을 내기 위해)

답

기본은

법정지상권이 성립하지 않은 경우는 철거소송으로 가고

법정지상권이 성립하는 경우는 지료청구로 가서 2년간 지료 미납시 지상권 소멸청구로 갑니다.

 제287조(지상권소멸청구권) 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

다음으로

빠르게 수익을 내기 위한 방법은

건물이 등기가 있는 경우가 좋습니다.

등기가 없는 경우 해당 건물의 소유권이 불분명해 지면 소송이 길어 질 수 있기 때문입니다.

다음으로

건물이 사용 가치가 있는 경우가 좋습니다.

건물이 수익성 등이 있는 경우는 당연 건물 소유자는 토지를 매입하려고 할 것입니다.

질문9. 협상의 기술

답

평행선을 가는 두 사람이 결론을 내기 위해서 웃으면서 협상하기는 그리 쉬운 일이 아닐 것입니다.

그래서 소송을 이용하여 만나는 것과 소송에서 협상하는 기술이 가장 좋은 방법이 될 수 있습니다.

협상은 별도로 하고 일단 소송으로 상대를 끌어 들이는 것입니다.

사람이 맹맹하게 그냥 만나는 것과

긴장감이 있고 무엇인가 잘못되면 피해가 바로 올 수 있는 분위가가 형성되는 법원에서 만나는 것은 아주 많이 다를 수 있기 때문입니다.

질문10. 건물 매수시 금액은 어느 정도 수준으로 책정하는 것이 좋은가?

답

경우의 수가 2가지입니다.

건물이 필요한 경우

건물이 필요 없는 경우

건물이 필요한 경우는 시세가 있을 것입니다.

부동산을 평가하는 방식은 3가지입니다.

원가방식

수익방식

거래사례방식

이 중 법정지상권에서 건물을 가져올 경우는 원가방식이 좋을 것입니다.

신축당시 건축비에서 시간 흐름에 따라 감가상각을 한 가격으로 평가하는 것이 가장 작은 금액이 나올 수 있을 것입니다.

당연

상호간 합의가 되지 않으면 감정평가사가 감정평가한 가격이 매수가격이 될 것입니다.

질문11. 토지인도 및 지료 등 청구소송 시 걸리는 시간과 과정

답

소송은 1심 소송 기간이 약6개월 정도됩니다.

소장제출

답변서

준비서면

준비서면

서면공방

변론준비기일

변론기일

선고

입니다.

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