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만 19세 미만이라고 성착취를 안한다는 보장이 없는데 증거가 없으면 처벌 못받고, 20살-17살이 사귀는 경우에도 처벌받는다고?
예컨대 만18세(고3)와 만14세(중3)인 경우는 그 사람이 성착취를 한다는 증거가 없는 이상 무혐의고[10] 생일이 지난 20세(만 19세) 대학생이 생일이 안 지난 17세(만 15세) 고등학생과 성관계를 했다면 나이가 3살 차이임에도 불구하고 그 대학생의 의제강간죄가 성립한다.
또한 아동이나 아동을 막 벗어난 중학생 초반까지는 성적 가치관이 제대로 형성되지 않는 경우가 많고[11] 실제로도 그루밍 성범죄의 피해자도 중1-중2에 몰리는 경우가 많기에 # 중학생 상대인 경우는 청소년인 경우도 처벌에 동의하는 경우가 많지만, 문제는 위에서 언급한대로 생일 안 지난 고1이랑 성관계를 하는 경우도 처벌 가능성이 있다는 점이다. 아무리 고등학생이 성인보다는 판단 능력이 약할지라도 어느정도 합리적인 사고를 가지는 경우가 많기 때문이다.[12] 그렇기에 다른나라보다도 청소년의 연애를 금기시하는 대한민국에선 오히려 청소년에게 정조대를 붙이는 꼴이 될 수 있다.
그리고 학교에서는 청소년에게 안전한 성관계를 하라고 콘돔을 주면서 정작 안전하고 바른 성관계를 하면 상대가 쇠고랑을 차는 것은 아이러니하다.[13] 참고로 이 부분은 청소년 인권단체에서 많이 제기했던 문제점이다.
한편 한국은 로미오와 줄리엣 법이 없기 때문에 두 미성년자가 사귀고 있는데 서로 성관계 동의 가능 연령에서 나뉘게 되었을 경우 성인이 된 사람은 성인이 되기 전에 성관계를 한 것은 문제가 되지 않지만, 생일이 지난 이후 성관계를 하면 의제강간죄로 처벌받는, 도덕적으로 받아들이기 힘든 상황이 생긴다. 하지만 처벌하는 것은 단순히 나이 차이 때문이 아니라 해당 아동의 나이에 따라 처벌하는 것이기 때문에 법적인 문제는 성립되지 않는다고 할 수 있다.
다만 위에 언급된 비슷한 이유로 텍사스주 등 일부 미국의 주에서 로미오와 줄리엣 법이 도입되었기 때문에[14] 이를 참고할 수는 있다. 해당 법이 생기게 된 계기가 전술했다시피 청소년의 성적 자기결정권을 보호하는 법이기 때문이다.
그럼 촉법소년 연령은 왜 내릴려고 하는데?
이는 촉법소년과도 부딪히는 문제인데 촉법소년 연령을 내리자는 이유가 바로 해당 나잇대도 사리분별을 할 수 있다는 근거가 있기 때문이다. 즉 이로 인해 만 14-15세가 범죄에 대해선 사리분별 판단을 잘 하면서, 정작 성적으론 자기결정권을 못 행사한다는 골 때리는 모순(...)이 벌어진다는 점이다.
사실 전자인 경우는 선거권/피선거권과 같이 청소년 인권단체 뿐만 아니라 다른 인권 단체에서도 나오기도 하는데, 이런 경우라면 촉법소년 연령을 만 16세까지 올리고 투표권을 만 16세까지 내리는 것까지 같이 했다면 적어도 적어도 해당 관련으로 논란은 안 생겼을 가능성이 높았을 것이다. 실제로 이게 청소년 인권단체 등 인권단체가 원했던 거기도 하고.
4. 미수범의 처벌
형법은 본 죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 명시하지 않고 있다. 그러나 본 죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에 '제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다'의 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2006도9453.
2020년 5월 19일부터는 본죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).
5. 국가별 기준
몇 살 미만을 의제강간으로 보는지(소위 최저 연령 기준)는 나라마다 다르다. 아래 자료는 김한균, "형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호", 형사법연구, 제25권 제1호 (2013)에 의거하였다. 남성과 여성의 최저 연령 기준이 다른 나라도 있다.[15] 보다시피 16세를 최저 연령 기준으로 한 나라가 가장 많다.
참고로 혼외 성관계가 금지인 나라도 성관계 동의 가능 최소 연령이 별도로 정해져있다. 이러한 나라는 법적으로 결혼이 가능한 최소 연령으로 보면 된다.
16세: 과테말라(남), 남아프리카 공화국, 네덜란드, 뉴질랜드, 대만, 대한민국[17], 도미니카, 라이베리아, 러시아, 룩셈부르크, 말레이시아, 미국 대부분의 주(네바다, 노스캐롤라이나, 뉴저지, 뉴햄프셔, 로드아일랜드, 매사추세츠, 메릴랜드, 메일, 미시간, 미네소타, 미시시피, 몬태나, 버몬트, 사우스다코타, 사우스캐롤라이나, 알라스카, 앨라배마, 오하이오, 오클라호마, 웨스트버지니아, 조지아, 캔자스, 켄터키, 코네티컷, 펜실베이니아, 하와이), 바하마, 베네수엘라, 벨기에, 볼리비아(여), 브라질, 브루나이, 스리랑카, 스위스, 싱가포르, 아르메니아, 안도라, 알제리, 영국, 요르단, 이스라엘, 인도네시아(여), 자메이카, 짐바브웨, 칠레, 캄보디아, 콜롬비아(남), 쿠바, 파키스탄(여), 포르투갈, 핀란드, 호주, 홍콩
18세: 가봉, 베트남, 미국 일부 주(노스다코타, 버지니아, 아이다호, 애리조나, 오리건, 위스콘신, 캘리포니아, 테네시), 부탄, 세르비아, 아이티, 아프가니스탄, 우간다, 이집트, 인도, 터키, 파키스탄(남)
19세: 인도네시아(남)
20세: 튀니지
21세: 카메룬
6. 아동복지법위반죄와의 관계
30대 여강사 중학생 제자와 성관계..."성적학대 해당"원생과 30여 차례 성관계 학원장 유죄...실형은 면해
대법 "청소년과 성관계, 거부 없어도 성적 학대"
다만 법 개정 전, 즉 만13세 미만일 때 처벌할 때여도 위의 사례에 언급한 교사-학생 처럼 보호자 자리에 있는 사람과 피보호자 사이의 성관계인 경우는 아동복지법위반으로 처벌을 받았다. 세번째인 경우도 페이스북 계정을 3개(...)를 이용해서 위계간음[18]을 하고 신체 사진 협박까지 한 사례여서 유죄취지의 파기심 환송을 한 케이스다.
참고로 학교경찰관 여고생 성관계 사건도 이 아동복지법위반죄로 송치되었는데, 그 이유도 앞에 언급한 것처럼 보호자 자리에 있는 사람이 해당 행위를 했기 때문이다. 즉 위력간음.
7. 결과적 가중범[편집]7.1. 미성년자의제강간치상죄
본 범죄를 저지른 자가 상해죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.
7.2. 미성년자의제강간치사죄
본 범죄를 저지른 자가 살인죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.
8. 관련 문서
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