영업정지 행정처분 구제는 이렇게 하자!(식품위생법)

[채주옥행정사]

■ 식품위생법과 동법 시행규칙 별표17 등에서는 식품접객영업자가 음식점을 운영하면서 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
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ㅡ단속현장에서 보면은,
보통 이러한 내용들을 음식점을 운영하시는 분들께서 모르진 않지만...참 제지하기가 애매한 경우들이 많다고들 하소연합니다. 예를 들면은 가까운 친구들이나 지인분들이 잠깐 재미삼아 혹은 식사가 나올때까지 밥값내기 등 고스톱을 하는 것을 두고 도박이나 노름이라 할 수도 없는 경우라서 뜯어 말리기도 참으로 어려운 실정이라는 겁니다.

ㅡ오늘의 사례는 112신고를 받고 현장출동했던 경찰기관으로부터 동 사건을 이첩받은 행정관청에서는
도박이나 기타 사행행위라 판단하여 위 업소에 2개월 영업정지 행정처분을 통고하였다고 합니다, 그런데,동 사건을 직접수사한 경찰은 도박죄의 구성요건에 미흡하다고 판단하여 훈방조치를 내렸다고 하고요.

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●. 이런 경우에 위법/부당하다고 제기한 행정심판의 결과는 어떠했을까요?


◇사건 개요

ㅡ 청구인(업소주인)은 00 지역에 소재하는 휴게음식점을 운영하는 자이다. 피청구인(행정 처분청)은 2010.03.13. 00 경찰서장에게서 청구인의 식품위생법 위반사실을 통보받고, 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐 2010. 04. 22. 청구인에게 식품위생법 위반에 따른 영업정지 2개월 처분을 통지하였다.
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-피청구인은 청구인 업소에서 2010. 03. 04. 16:55경 000 등 0명이 둘러앉아 화투를 이용하여 점당 100원의 돈을 걸고 속칭 고스톱을 치고 있는 것을 112신고로 출동한 경찰이 발견하였고, 판돈 총 84,000원과 위 000 등 0 명이 밥값내기 고스톱을 쳤다는 자백을 하는 등으로 보아 혐의 사실이 인정된다고 보았다.

◇청구인 주장

ㅡ00경찰서에서는 손님들의 고스톱을 '도박'이 아닌 '일시오락'으로 판단하였다. 청구인의 영업장소에서 손님들이 도박을 한다는 112신고를 받고 출동한 경찰에 의하여 청구인 및 손님 4명 모두 경찰에 의하여 조사를 받았다. 그러나 본 건을 조사한 경찰은 속칭 고스톱 행위를 '도박 등 사행행위'로 판단하지 않았다. 단지 '일시오락'으로 판단하여 속칭 고스톱 행위를 한 손님 모두를 훈방하였다. 형법 제246조(도박,상습도박) 단서조항에서도 '일시 오락에 불과한 것'은 도박죄로 처벌하지 않는다고 한다. 피청구인이 청구인의 영업소에서 청구인이 없는 사이에 시작한 '일시 오락행위'인 속칭 고스톱 행위를 '도박 등 사행행위'로 판단하여 영업정지 2개월을 처분한 것은 위법/부당하다고 판단할 수 있다 라는 요지이다.


◇피청구인의 주장

ㅡ청구인의 위반사항에 대하여 행정절차법 규정에 의하여 행정처분 사전통지 및 의견진술 안내를 법 절차에 맞게 실시하였고, 식품위생법 제75조(허가취소 등) 및 동법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 별표23 개별기준, 3. 식품접객업 제10호가목2)를 위반한 경우를 적용하여 피청구인이 청구인에게 영업정지 2개월의 처분을 한 것이다.
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ㅡ청구인은 자신이 부재중이었고 손님들이 단순 오락삼아 고스톱을 하였다고 주장하나, 청구인은 이 사건 업소 내에서 도박 등 사행행위를 방지하여야 할 의무를 이행하지 않아 00경찰서로부터 영업자 준수사항 위반 사실이 인정되었다.
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ㅡ또한, 행정법규 위반에 대한 제재는 행정목적을 달성하기 위하여 행정법규 위반이라는 객관적인 사실에 기초하여 가하는 제재이므로 위반자의 고의가 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점, 청구인은 이 사건 업소의 대표자로서 행정법규 위반행위에 대한 행정책임을 져야하는 점, 식품접객업자의 물적/인적 영업시설이 도박행위에 제공되는 것을 적극 방지하라는 관련법의 입법취지 등을 종합해 살펴볼 때 피청구인이 관련 법령에서 정한 절차에 따라 처리한 이 사건 처분은 위법하거나 부당하다고 할 수 없다.


◇식품위생법 관련 규정

○식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항)
제1조 : 제36조 제1항 각 호의 영업을 하는 자 중 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호에 해당하는 사항을 지켜야 한다.
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8. 그 밖에 영업의 원료관리, 제조공정 및 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진 등을 위하여 총리령으로 정하는 사항
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[별표17](식품접객영업자 등의 준수사항)
ㅡ​제7호 다목 : 업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.

◇심의위원회의 판단

ㅡ식품위생법 시행규칙 제57조 의 별표17.제7호 다목은 '식품접객영업자 등은 업소 안에서 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 한다.'고 규정하고 있어 살피건대,
청구인 업소에서 이루어진 밥값내기 고스톱의 경우 000 등 0명의 각 소지 금액이 총 84,000원으로 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지 않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 불과한 것으로 보이고, 00경찰서장이 청구인 업소에서 밥값내기 고스톱을 친 000 등 0명에 대하여 초범이고, 고령인 점을 참작하여 훈방조치한 점을 고려할 때, 형법상 도박의 정도에 이르지 않는 것으로 보인다.
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ㅡ사정이 위와 같다면, 청구인 업소에서 이루어진 밥값내기 고스톱은 식품위생법 시행규칙 제57조 의 별표 17.제7호 다목의 소정의 도박이나 그 밖의 사행행위에 해당하지 않는 것으로 보이는 바, 피청구인이 식품위생법 제75조 제1항 제13호 및 동 법 시행규칙 제89조 의 별표23.개별기준, 3. 10. 가호 2의 규정에 따라 청구인에게 영업정지 2개월 부과처분 한 것은 재량권을 일탈/남용한 것으로 보인다.
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따라서 피청구인이 청구인에게 부과한 영업정지 2개월의 행정처분은 이를 취소한다.

※ 이렇게 영업정지/취소 통고를 시.군.구청으로 부터 받고나면 일순간 당황하여

대부분 어찌할 바를 모른다고 합니다.

이럴때에 이분야에 전문적인 지식과 경험을 가진 <전문행정사>에게 의뢰해 보는 것도 좋은 방법일 것입니다.