2022. 6,18 일 지방직 9급 행정법총론 기출문제 해설

[척척 박사]

2022년도지방직 9급 구필승 해설01.pdf

427.73KB

문 1. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①자치조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

②부령 형식으로 정해진 제재적 행정처분의 기준은 법규성이 있어서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있다.

③고시가 법령의 수권에 의하여 법령을 보충하는 사항을 정하는 경우 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 그 근거 법령과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다.

④법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 것은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로 그 시행령은 무효이다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 그 이유는 법령의 범위 안에서 지방자치단체는 그 사무에 관해서 조례를 제정할 수 있기 때문임. 그러나 원칙은 국민의 권리제한과 의무부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야함(지방자치법제15조). 이와 관련된 헌법재판소 판례는 부천시 담배자판기 설치제한에 관한 것임. 부천시는 성인출입업소에 한하여 담배자판기를 설치하는 조례를 제정함. 이것이 상위법인 담배사업법시행규칙에 위임을 받았는가가 문제된 것임. 담배사업법시행규칙에는 담배소매인을 지정받기 위한 허가기준으로 자동판매기 지정만 나오지 이에 대한 성인출입업소 자동판매기 제한은 나오지 않음. 대법원은 법률, 시행령, 시행규칙에 모든 사항을 일일이 규정할 수 없고 포괄적 위임이면 족하다는 입장임. 특히 지방자치단체는 자치 입법권이 있으므로 법령의 범위 안에서 법령의 시행을 위해서 담배자동판매기 설치 기준을 조례로서는 정할 수 있다는 판단임(헌재92헌마264).⇒ 구필승 행정법총론 제1권 164페이지 아래에서 둘째줄 나옴. ②틀림, 그 이유는 대법원에서 부령으로 정한 제재적 행정처분 기준은 법규성이 없는 행정규칙으로 판결했기 때문임(대판94누14148). 부령은 각부 장관이 정한 법률시행규칙을 말함. 법률, 법률시행령(대통령령), 법률시행규칙(부령) 이렇게 계층적 구조를 가짐. 제재적 행정처분은, 예를 들면, 약사법시행규칙에서 약사가 의약품을 개봉해서 판매하면 업무정지 15일 처분하도록 기준을 정한 것을 말함. 또한 식품위생법시행규칙에서 병들어 죽은 동물의 고기로 요리를 해서 판매하면 처벌 기준이 나옴. 이것이 법령위반에 대한 ‘제재적 행정처분 기준’임. 부령에서 별표로 규정되고 순수한 행정규칙으로 법규성이 없음. 법규성이 없다는 말은 행정내부에만 적용된다는 것임. 따라서 국민은 행정청이 이 기준을 위반하였다고 행정소송을 제기하지 못함. ⇒ 구필승 행정법총론 제1권 215-216페이지 판례에 나옴. ③옳음, 고시는 행정규칙임. 행정규칙은 훈령, 예규, 고시, 지침 등 행정내부의 업무처리 기준임. 따라서 국민은 이에 대해 행정소송을 제기할 수 없는 것이 원칙임. 그러나 예외가 있음. 국세청장의 제산제세사무처리규정, 건설교통부장관의 택지개발업무처리지침은 각각 소득세법, 택지개발촉진법의 시행을 보충하기 위한 고시로서 이를 법령보충적 행정규칙으로 부르며, 법규성이 있어 행정소송의 대상이 됨. 이를 위반해서 행정청이 처분을 할 경우에 국민은 법원에 소송을 제기해서 다툴 수 있음(대판86누484). ⇒ 구필승 행정법총론 제1권 201페이지 아래에서 둘째줄 판례에 나옴. ④옳음, 행정입법에서 법규명령의 한계에 대한 문제임. 법규명령은 국회가 제정한 법률을 시행하기 위해서 행정부가 정하는 대통령령(시행령), 총리령, 부령(시행규칙)을 말함. 행정부는 법률에서 정해지지 않은 형사처벌 대상을 시행령에서 함부로 제정하지 못함. 그 이유는 국민의 권리제한과 의무부과는 국회가 할 수 있기 때문임. 국민자신이 자신을 구속하는 것임. 의료법(제41조)에 각 병원에서 밤에 진료하는 당직의사와 간호사를 두도록 규정함. 인원과 당직의료인의 수를 하위법령에 규정하도록 위임규정이 없었음. 그런데 보건복지부에서 시행령으로 의사와 간호사의 수를 환자 200명까지는 의사1명, 간호사 2명 이렇게 제한을 함. 이거 아니라는 것임. 상위법령의 위임입법의 한계를 초과한 것으로 무효임(대판2015도16014). ⇒ 구필승 행정법총론 제1권 160페이지 아래에서 세째줄 나옴

문 2. 행정행위의 부관에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①행정처분에 부가한 부담이 무효인 경우에는 그 부담의 이행으로 이루어진 사법상 법률행위도 무효가 된다.

②부관의 사후변경은 종전의 부관을 변경하지 아니하면 해당 처분의 목적을 달성할 수 없는 경우가 아니라면 인정되지 않는다.

③행정처분과 실제적 관련성이 없어 부관을 붙일 수 없는 경우에도 사법상 계약의 형식으로 공법상 제한을 회피할 수 있다.

④행정재산에 대한 기한부 사용․수익허가를 받은 경우, 그 사용ㆍ수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.

정답 ④

〖해설〗①틀림, 영등포구청장이 갑에게 토지형질변경허가을 하면서 일정토지를 갑이 영등포구청장에게 기부채납하도록 증여계약을 체결한 경우에 그 기부채납이 무효라하여도 사법상 증여계약은 무효가 되지 않음. (이미 갑이 토지형질변경을 신청한 토지가 택지라 토지형질변경허가가 필요 없는데도 증여계약을 체결하고 이행 한 경우, 등기이전 완료). 부담이 위법해도 그 이행으로 한 사법상 법률관계는 무효가 되지 않음(대판98다53134) (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 517페이지 아래에서 셋째줄 나옴). ②틀림, 부산광역시장이 온천굴착허가 처분을 하면서 공공관로 연결을 위해 관로주변의 토지를 기부채납하도록 했는데, 공공관로까지의 거리가 실제로 당초 1.1미터 보다 긴 20미터나 되어 20미터를 기부채납하도록 부관을 변경하는 사례. 이는 처분의 목적달성을 위해 허용됨.(대판97누2627). 이와 같은 부관의 사후변경은 법률에 규정이 있거나 그 변경이 처분을 하면서 유보되거나 상대방의 동의가 있는 경우에도 허용됨(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 513페이지 위에서 첫째줄 나옴). ③틀림, 경북도지사가 골프장사업계획승인을 하면서 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 처분과 실제적인 관련성이 없어 위법함. 사법상 계약의 형식으로 공법상 제한을 회피하지 못함(대판2005다65500). (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 515페이지 위에서 첫째줄 나옴). ④옳음, 서울시장이 한덕개발에게 서울대공원을 건설하게 하고 20년간 무상사용, 수익허가를 해 준 사건임. 허가기간만 따로 떼어서 독립된 행정소송을 제기하지 못함(대판 99두509). 행정처분 전체에 대한 취소소송을 제기하여야 함. 그러나 부관 중에 부담만은 독립하여 행정소송 제기 가능함. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 517페이지 위에서 넷째줄 나옴).

문 3. 판례상 재량행위에 해당하는 것만을 모두 고르면?【2022 지방직 9급】

ㄱ.｢여객자동차 운수사업법｣상 개인택시운송사업면허
ㄴ.구｢수도권대기환경특별법｣상 대기오염물질 총량관리사업장 설치허가
ㄷ.｢국가공무원법｣상 휴직 사유 소멸을 이유로 한 신청에 대한 복직명령
ㄹ.｢출입국관리법｣상 체류자격 변경허가

①ㄱ, ㄹ②ㄴ, ㄷ

③ㄱ, ㄴ, ㄹ④ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 ③

〖해설〗㉠옳음, 개인택시운송사업면허, 마을버스운송사업면허 모두 강학상 특허로서 재량행위에 속함. 운수행정의 공익실현과 합목적성을 판단해야 함. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 325페이지 위에서 첫째 판례에 나옴, 263페이지에도 나옴). ㉡옳음, 수도권지역에 오염물질배출량 권한을 주는 강학상 특허로서 재량행위에 속함 (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 323페이지 아래에서 첫째 판례에 나옴, 266페이지에도 나옴). ㉢틀림, 공립학교교사가 휴직 중에 임신하여 복직을 신청하면서 동시에 출산휴직을 다시 신청했는데 교장선생님이 복직을 반려한 경우임. 일반휴직보다는 출산휴직하면 보수가 100%가 나옴. 복직은 기속행위라 교장선생님은 복직을 거부할 수 없음. 당연히 복직명령과 출산휴가를 동시에 했어야 함. 교장선생님이 무지했기 때문. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 260페이지 위에서 네째줄 판례에 나옴). ㉣옳음, 신청인의 체류목적 등을 판단하여 권한을 부여하는 설권적 처분임. 강학상 특허로서 재량행위에 속함.(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 323 페이지 세번째 판례에서 나옴, 266페이지에도 나옴).

문 4. 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 ｢행정절차법｣에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.

②교육부장관이 부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 국립대학교의 총장으로 임용제청을 하였다면, 그러한 임용제청행위 자체로서 이유제시의무를 다한 것이다.

③｢국가공무원법｣상 직위해제처분에는 처분의 사전통지 및 의견청취 등에 관한 ｢행정절차법｣의 규정이 적용된다.

④과세처분 시 납세고지서에 법으로 규정한 과세표준 등의 기재가 누락되면 그 과세처분 자체가 위법한 처분이 되어 취소의 대상이 된다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 국방홍보원장은 국방일보의 발행책임자로서 계약직공무원임. 국방일보에 북한의 혁명가극인 ‘피바다’에 관한 기사가 게재되어 사회적 물의를 일으켜 해임됨. 이 징계해고의 경우 행정절차법에 의한 근거와 이유를 제시하지 않아도 됨. 그 이유는 그의 채용계약은 행정처분이 아니라 공법상 계약으로서 당사자소송으로 다투어야 하기 때문임. 처분인 공권력의 행사에 대해서만 행정절차법이 적용됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 564페이지 ⑧번 판례에 나옴). ②옳음, 국립대총장은 교육부장관이 추천하여 대통령이 임명함. 충남대학교, 공주대학교에서 두명을 교육부장관에게 총장후보자로 추천했는데 1번, 2번 후보 순위 중에 교육부장관이 대통령에게 2번을 추천한 경우임. 1번이 학교내부 투표에서 지지표가 더 많았음. 추천사유를 밝힐 필요는 없음. 재량적인 판단행위임으로.(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 613페이지 위에서 첫째줄 판례에 나옴). ③틀림, 직위해제는 총무과장 서기관 구필승을 징계처분하기 위해서 총무과장의 직위를 해임시키는 것을 말함. 공무원 서기관의 신분은 그대로 있음. 직위해제는 그 처분절차가 국가공무원법에 잘 규정되어 있어서 행정절차법에 따른 사전통지와 의견청취를 할 필요가 없음. 그 이유는 직위해제는 본 징계를 하기 위한 임시절차에 불과하기 때문임.(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 606페이지 ④번 판례에서 나옴). ④옳음, 과세표준은 세금을 부과하는 대상 기준임. 토지의 가액, 소득액 등임. 여기에 세율을 곱하면 세금이 산정됨(양도소득세, 소득세). 납세고지서에 이것이 누락되면 위법함. 세금을 자진으로 납부했어도 위법하게 되며 그 위법성을 항고소송절차에서 주장할 수 있음(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 610페이지 아래에서 두째줄 판례에 나옴).

문 5. 행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

ㄱ.비례의 원칙은 법치국가원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리이다.
ㄴ.평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이므로, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다면 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다.
ㄷ.국가가 임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 나중에 결격사유가 있음을 발견하고 그 임용행위를 취소하는 경우 신의칙이 적용된다.
ㄹ.지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다.

①ㄱ, ㄴ②ㄱ, ㄹ

③ㄴ, ㄷ④ㄷ, ㄹ

정답 ②

〖해설〗㉠옳음, 비례의 원칙은 헌법37조제2항을 근거로 도출됨. 행정기본법제10조에도 규정됨. 행정규제기본법제5조3항 등 개별법률에도 근거를 둠. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 80페이지 나옴). ㉡틀림, 행정의 자기구속의 원칙은 행정관행이 존재하고, 행정관행이 적법한 경우에 허용되며 위법한 경우에는 발생하지 않음. 위법한 행정규칙에 의해 수익적 행정행위가 계속적으로 이루어진 경우에 자기구속의 원칙은 적용이 안 됨 (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 74페이지 아래에서 다섯째줄에 나옴). ㉢틀림, 경찰공무원이 임용전에 금고 이상의 형으로 당연퇴직 사유에 해당됨에도 불구하고 33년을 근무했다고 하여도 그 임용행위는 무효임. 따라서 후에 이를 발견하고 경찰청장이 임용을 취소해도 신의성실의 원칙에 반하지 않음. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 420페이지 아래에서 둘째줄에 나옴). ㉣옳음, 부당결부금지 원칙에 대한 기본적인 판례임(대판96다49650)(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 85 페이지 아래에서 세째줄에 나옴. 제1권 부관의 내용상 한계에도 나옴. 515페이지 위에서 첫째줄).

문 6. 행정행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다.

②시․도경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자 통행방법 등을 규제하는 것은 국민의 권리․의무에 직접 관계가 있는 행위로서 행정처분이다.

③국유재산의 무단점유에 대한 변상금 징수의 요건은 ｢국유재산법｣에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이다.

④공유수면의 점용․사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분이 아니라 일반적인 상대적 금지를 해제하는 처분이다.

정답 ④

〖해설〗①옳음, 따라서 건축주와 토지소유자가 다른 경우에 건축주가 자신의 귀책사유로 토지사용권을 상실하면 토지소유자는 건축주에 대한 건축허가에 대해 행정청에 철회신청을 할 수 있음. 토지소유권 확보를 위해서... 행정청이 이 철회신청을 거부하면 거부처분이 되고 토지소유자는 거부처분에 대해 항고소송을 제기할 수 있음. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 391페이지 ⑫번 판례에 나옴). ②옳음, 권력적 사실행위로서 처분임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 395페이지 문제2번, 문제 9번에 나오는 기출문제임). ③옳음, 변상금 징수요건이 국유재산법제51조제1항에 명백히 규정되어 있어 재량이 허용되지 않는 기속행위임. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 259페이지 아래에서 첫째줄에 나옴).④틀림, 도로점용허가, 공유수면사용허가 등은 공물을 사용하는 권리설정 행위로서 특허에 해당됨. 독점적 권리를 설정해 주는 처분임. 상대적 금지의 해제인 허가가 아님에 유의. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 322페이지 나옴).

문 7. ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상 정보공개에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①정보공개 청구권자의 권리구제 가능성은 정보의 공개 여부 결정에 아무런 영향을 미치지 못한다.

②학교환경위생구역 내 금지행위 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항 부분에 관한 정보는 비공개대상에 해당하지 아니한다.

③공공기관이 정보공개를 거부하는 경우에는 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 비공개사유에 해당하는지를 주장․증명하여야 하고, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다.

④공개를 구하는 정보를 공공기관이 한때 보유․관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서등이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유․관리하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에게 있다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 정보공개청구권은 정보공개법제5조제1항에 의해 법률상 보호되는 구체적 권리임. 비공개정보에 해당하지 않는 한 공공기관이 보유관리하고 있는 정보는 공개대상이 됨. 따라서 권리구제가능성은 정보공개여부에 영향을 미치지 않음(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 665페이지 위에서 둘째줄에 나옴). ②틀림, 학교주변에 모텔 등 숙박시설을 건축할 수 없는데, 심의위원의 인적사항이 공개되면 숙박시설 건축업자가 위원에게 심의위원회에서 통과되도록 부당히 압력을 행사할 수 있기 때문임 (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 655페이지 ②번 판례). ③옳음, 개괄적 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 않음(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 667페이지 두번째 판례에 나옴). 조. ④옳음, 이 경우에 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없음. 정보공개를 신청한 사람이 소송을 제기할 원고적격이 인정되지 않는다는 것임. 제기하면 각하됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 671페이지 위에서 두번째 판례에 나옴).

문 8. 행정처분의 위법성에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2022 지방직 9급】

①행정청이 행정처분을 하면서 상대방에게 불복절차에 관한 고지의무를 이행하지 않았다면 이는 절차적 하자로서 그 행정처분은 위법하게 된다.

②행정처분이 나중에 항고소송에서 위법하다고 판단되어 취소되더라도 그러한 사실만으로 바로 행정처분이 공무원의 고의나 과실로 인한 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.

③절차상의 하자를 이유로 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우, 그 확정판결의 기속력은 취소사유로 된 절차의 위법에 한하여 미치는 것이므로 행정청은 적법한 절차를 갖추어 동일한 내용의 처분을 다시 할 수 있다.

④권한 없는 행정청이 한 위법한 행정처분을 취소할 수 있는 권한은 그 행정처분을 한 처분청에게 속하는 것이고, 그 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가지는 행정청에게 그 취소권이 귀속되는 것은 아니다.

정답 ①

〖해설〗①틀림, 행정절차법제26조의 이러한 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는 데 편의를 제공하려는 것이어서 처분청이 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있음에 그칠 뿐, 그 때문에 심판의 대상이 되는 행정처분이 위법하다고 할 수는 없음(대판 2017두66633). ②옳음, 항고소송(행정소송)은 행정처분의 위법성만을 심사하지만, 국가손해배상 소송(민사소송)은 위법성뿐만 아니라 공무원의 고의 또는 과실을 심사하므로, 처분이 위법하지만 공무원의 고의 또는 중과실이 없으면 손해배상 책임이 성립하지 않기 때문임(대판 99다70600). 행정법에서 어려운 부분 중의 하나임.(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 149페이지 7)에 나옴). ③옳음, 행정소송에서 취소판결의 효력에 대한 것임. 취소판결이 나면 행정청을 구속하는데 이를 기속력이라 함. 처분이 절차의 하자를 이유로 위법하여 취소되면 처분청은 적법한 절차를 거쳐 새로운 처분을 할 수 있음. 이는 기속력에 반하지 않음 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 605페이지 두번째 판례에 나옴. ④옳음, 개간허가 당시 허가권이 전남 함평군수에게 있었으나 전남도지사가 권한 없는데도 자신의 이름으로 개간허가를 내 줌. 따라서 전남도지사의 개간허가는 당연무효임. 이 경우에 개간허가에 대한 직권취소는 함평군수가 아닌 전남도지사가 하여야 함. 대법원이 이렇게 판결. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 476페이지 첫째줄에 나옴).

문 9. 영업의 양도와 영업자지위승계에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①｢식품위생법｣상 허가영업자의 지위승계신고수리처분을 하는 경우 ｢행정절차법｣ 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에게 행정절차를 실시하여야 한다.

②관할 행정청은 여객자동차운송사업의 양도․양수에 대한 인가를 한 후에도 그 양도․양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다.

③영업양도행위가 무효임에도 행정청이 승계신고를 수리하였다면 양도자는 민사쟁송이 아닌 행정소송으로 신고수리처분의 무효확인을 구할 수 있다.

④사실상 영업이 양도․양수되었지만 승계신고 및 수리처분이 있기 전에 양도인이 허락한 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적 책임은 양수인에게 귀속된다.

정답 ④

〖해설〗①옳음, 이발소 영업허가받은 후 이발소를 다른 사람에게 팔아먹는 것을 영업허가의 양도라함. 이때 매도한 사실을 행정청에 신고해야 함. 이 신고수리의 법적 성질은 허가임. 허가는 행정처분임. 행정처분은 행정절차를 거쳐야함. 특히 행정청은 이발소 매도인(양도인)에게 신고수리를 하기 전에 대해 사전통지를 해야함.(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 303페이지 위에서 4째줄에 나옴). ②옳음, 개인택시운전사 갑이 음주운전으로 경찰에게 걸려서 개인택시면허에 대한 제재처분이 나올 것 같으니까 을에게 개인택시면허를 파는 경우가 있음. 이사실을 모르는 행정청은 양도양수 신고수리를 함. 그러나 나중에 이 사실을 발견하고 행정청은 갑의 양도 전 음준운전을 이유로 양수받은 을의 개인택시면허를 취소할 수 있음 (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 307페이지 첫째줄에 나옴). ③옳음, 영업허가의 양도 및 행정청의 신고수리는 갑과을 사이에 적법한 거럐가 이루어진 경우에 해당됨. 갑과 을 사이의 거래가 무효라면 이들 거래가 무효인지 민사쟁송으로 다툴 필요 없이 행정소송으로 신고수리에 대한 무효확인소송을 제기할 수 있음. 갑이 채석허가를 받아 채석장을 운영하는데 을에게 사기를 당하여 채석장을 을에게 팔아먹고 행정청에 신고하여 수리되었다면, 갑과을 사이의 채석장매매는 무효가 됨. 따라서 갑은 행정청의 양도양수 신고 수리에 대한 무효확인소송(행정소송)을 제기할 수 있음. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 303페이지 아래에서 9째줄에 나옴). ④틀림, 유흥음식점을 허가 받아 운영하다가 다른 사람에게 매도한 경우에 종전의 주인이 영업시간을 위반하여 과태료를 받았다면, 양도양수 신고가 구청에서 수리되기 전이라면 그 과태료는 종전의 주인(양도인, 매도인)이 납부해야함. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 3042페이지 4째줄에 나옴).

문 10. 여객자동차운송사업을 하는 甲은 관련법규 위반을 이유로 사업정지 처분에 갈음하는 과징금부과처분을 받았다. 이에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①甲이 현실적인 위반행위자가 아닌 법령상 책임자인 경우에도 甲에게 과징금을 부과할 수 있다.

②甲에게 고의․과실이 없는 경우에는 과징금을 부과할 수 없다.

③과징금부과처분에 대해 甲은 취소소송을 제기하여 다툴 수 있다.

④甲에게 부과된 과징금이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우, 법원은 그 초과부분에 대하여 일부 취소할 수 없고 그 전부를 취소하여야 한다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 과징금은 법령에 위반하여 취득한 경제적 이익에 대한 환수하기 위한 것임. 법령상 책임자에게 부과되고, 위반자의 고의나 과실을 요하지 않음. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 100페이지 첫째줄에 나옴). ②틀림, 과징금은 행정목적달성을 위해 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가해지는 제재임. 따라서 갑이 법위반을 알면서 저지르거나, 모르고 위법행위를 한 경우에 상관없이 과징금이 부과됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 100페이지 첫째줄에 나옴). ③옳음, 구청장이 사업정지처분 사유에 해당하는 것에 대해 과징금을 부과하는 것(돈으로 때우는 것)을 변형된 과징금이라 함. 과징금부과는 권력적 행정행위임. 침해적 행정행위. 처분임으로 취소소송의 대상이 됨 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 101페이지 6째줄에 나옴). ④옳음, 과징금 부과는 재량행위임. 구청장이 행정목적, 위반행위를 판단하여 재량적으로 부과함. 재량행위에 대하여 삼권분립의 원칙에서 법원은 행정부의 행정행위에 판단할 수 없음. 법원은 재량권이 일탈 남용된 경우에만 위법하게 되어 판단할 수 있음. 부당한 것은 판단할 수 없음. 따라서 일부분만 취소해서는 안 됨. 그것은 사법부가 행정부의 권한을 침해하는 것임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 101페이지 아래에서 3째줄에 나옴).

문 11. 국가배상제도에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①공무원에게 부과된 직무상 의무가 단순히 공공일반의 이익만을 위한 경우라면 그러한 직무상 의무 위반에 대해서는 국가배상책임이 인정되지 않는다.

②국가의 비권력적 작용은 국가배상청구의 요건인 직무에 포함되지 않는다.

③경과실로 불법행위를 한 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 이는 타인의 채무를 변제한 경우에 해당하므로 피해자는 공무원에게 이를 반환할 의무가 있다.

④지방자치단체가 권원 없이 사실상 관리하고 있는 도로는 국가배상책임의 대상이 되는 영조물에 해당하지 않는다.

정답 ①

〖해설〗①옳음, 공무원의 위법행위로 국가가 국민에게 손해배상을 해주기 위해서는 손해배상의 근거법령에서 공익이 아닌 사익보호성이 인정되어야 함. 선박안전법에 선박검사를 해야 하는 것은 사익보호성이 인정됨. 충주호에서 선박에 화재가 나서 90명중 36명이 익사 또는 소사한 경우가 이에 해당(국가배상책임인정). 그러나 환경정책기본법은 공익만을 목적으로 하기 때문에 고도의 정수처리방법이 아닌 일반 정수처리방법으로 물을 공급받은 주민들은 지방자치단체에게 손해배상청구가 인정 안 됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 146페이지 아래에서 4째줄 나옴). ②틀림, 권력작용 및 비권력 작용 모두 포함됨. 그러나 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동은 제외됨(예를 들면, 고성군수가 기부채납받은 호텔을 임대하는 경우, 국고행위) (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 136페이지 위에서 여섯째줄 나옴). ③틀림, 보건소에 근무하는 공중보건의가 경과실로 수술을 잘못하여 환자가 사망한 사건임. 피해자의 유족에게 공중보건의가 직접 손해를 배상해 줌. 그러나 공중보건의는 공무원에 해당되며 경과실의 경우에는 국가가 손해배상책임을 짐. 따라서 공중보건의는 국가에 대해 구상금(이미지급한 손해배상금)을 청구할 수 있음. 피해자의 유족 들은 공중보건의에게서 돈을 이미 받았으므로 국가에 대해 손해배상청구권은 소멸함. 피해자의 유족들이 이미 받은 손해배상금을 공중보건의에게 반환할 의무도 없음. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 162페이지 아래에서 3째줄 나옴). ④틀림, 예를 들면 천호대교 건설을 위한 임시도로를 설치했는데, 그 임시도로에 사유지가 일부 편입되었다면, 그리고 그 임시도로의 관리 소홀로 인해 발생한 교통사고로 통행인이 부상을 당했다면 국가배상책임의 대상이 되는 영조물에 해당됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 184페이지 아래에서 4째줄에 나옴).

문 12. 행정벌에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속되는 것이므로 영업주만 따로 처벌할 수는 없다.

②통고처분은 법정기간 내에 납부하지 않는 것을 해제조건으로 하는 행정처분이므로 행정소송의 대상이 된다.

③행정청의 과태료 부과에 대해 서면으로 이의가 제기된 경우 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.

④법원이 하는 과태료재판에는 원칙적으로 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙이 적용된다.

정답 ③

〖해설〗①틀림, 성인유흥나이트클럽에 미성년자를 출입시켜 영업주가 처벌된 경우임. 종업원이 화장실을 가면서 다른 사람에게 손님에 대한 주민등록증 확인을 부탁 했는데, 미성년자가 입장되어 적발됨. 업주에 대한 처벌은 종업원의 범죄성립과는 별도임. 종업원이 구성요건상 범죄행위가 성립이 안 되어도, 영업주는 행정벌이 부과됨. 그 이유는 영업주의 책임은 선임 감독상 과실 책임이기 때문임(부주의에 대한 책임).(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 64페이지 위에서 첫째줄 나옴). ②옳음, 통고처분은 경미한 범죄행위에 대해 돈으로 때우고 범죄처벌에서 해방되는 제도임. 범죄행위에 대한 돈을 내지 않으면 경찰청은 법원에 즉결심판을 청구하거나 검찰청에 고발하여야 함. 그러면 일반 범죄처벌절차로 진행됨. 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 처분이 아님. 법원에서 즉결심판의 대상임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 673페이지 위에서 첫째줄 나옴). ③틀림, 과태료는 공행정질서 장애에 대한 경미한 위법행위에 과하여짐. 과태료에 대해 서면으로 이의제기를 하면 과태료부과처분은 그 효력이 상실됨. 그리고 비송사건절차법에 따라 법원에서 과태료재판을 하게 됨. 따라서 행정소송을 제기할 수 없음. 원고는 검사(국가)가 되고 피고는 위반자가 됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 78페이지 아래에서 6째줄 나옴). ④틀림, 법원이 비송사건절차법에 따라서 하는 과태료 재판은 행정청의 과태료처분에 대한 당부를 심판하는 행정소송절차가 아니라 법원이 직권으로 개시·결정하는 것이므로, 원칙적으로 과태료 재판에서는 행정소송에서와 같은 신뢰보호의 원칙 위반 여부가 문제로 되지 않음(2003마715). 갑이 아기 이유식을 만들면서 원산지 표시를 안하여 농수산물품질관리법에 따라 5백만원의 과태료를 받음. 갑은 과태료 재판에서 ‘농산지 원산물 표기 요령’ 에 나오는 ‘가공품이 가공품으로 사용된 경우‘로 원산지 미표기 대상을 신뢰하였다고 주장. 그러나 비송사건절차법은 행정소송절차가 아니므로 신뢰보호 원칙 적용 안됨 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 78페이지 아래에서 첫째줄 나옴).

문 13. 행정상 강제집행에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

ㄱ.행정청은 퇴거를 명하는 집행권원이 없더라도 건물철거 대집행 과정에서 부수적으로 철거의무자인 건물의 점유자들에 대해 퇴거 조치를 할 수 있다.
ㄴ.권원 없이 국유재산에 설치한 시설물에 대하여 관리청이 행정대집행을 통해 철거를 하지 않는 경우 그 국유재산에 대하여 사용청구권을 가진 자는 국가를 대위하여 민사소송으로 그 시설물의 철거를 구할 수 있다.
ㄷ.공유 일반재산의 대부료 지급은 사법상 법률관계이므로 행정상 강제집행절차가 인정되더라도 따로 민사소송으로 대부료의 지급을 구하는 것이 허용된다.
ㄹ.관계법령에 위반하여 장례식장 영업을 하고 있는 자에게 부과된 장례식장 사용중지의무는 공법상 의무로서 행정대집행의 대상이 된다.

①ㄱ, ㄴ②ㄱ, ㄹ

③ㄴ, ㄷ④ㄷ, ㄹ

정답 ①

〖해설〗㉠옳음, 허가를 받지 않고 불법건축물을 증축하여 대집행당하는 경우에 건물소유자가 불법건축물을 점유하고 퇴거하지 않는다면 강제로 퇴거시킬 수 있음. 퇴거를 위한 별도의 집행영장 발부가 필요하지 않음. 그러나 건물 소유자가 아닌 세입자가 방해하는 경우에는 공무집행방해죄 적용에 대해 경찰의 도움이 필요함.(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 18페이지 위에서 첫째줄 나옴). ②옳음, 갑이 보령시장으로 부터 항만시설을 적법하게 임차하여 사용하고 있는데, 권원없는 을이 갑이 임차한 항만시설을 점유하여 생선 좌판, 천막을 설치하여 사용한 경우, 갑은 법원에 국가를 대위하여 을의 생선판매 시설물 철거를 청구할 수 있음 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 14페이지 위에서 첫째줄 판례에 나옴). ③틀림, 민사소송이 허용 안 됨. 그 이유는 행정대집행 절차는 간이하고 신속한데, 시간이 오래 걸리고 복잡한 민사분쟁으로 해결할 필요가 없기 때문임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 14페이지 위에서 첫째줄 나옴). ④틀림, 행정대집행의 대상이 되지 않음. 그 이유는 장례식장사용 중지 의무는 대체적 작위의무가 아니기 때문임. 장례식장사용 중지 의무는 타인이 대신할 수 없는 비대체적 작위의무임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 11페이지 위에서 6째줄 나옴).

문 14. 선결문제에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?【2022 지방직 9급】

①조세부과처분이 무효임을 이유로 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 민사소송에서 법원은 그 조세부과처분이 무효라는 판단과 함께 세금을 반환하라는 판결을 할 수 있다.

②영업허가취소처분으로 손해를 입은 자가 제기한 국가배상청구소송에서 법원은 영업허가취소처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우에는 영업허가취소처분의 위법을 이유로 배상청구를 인용할 수 없다.

③물품을 수입하고자 하는 자가 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한 ｢관세법｣ 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다.

④영업허가취소처분 이후에 영업을 한 행위에 대하여 무허가영업으로 기소되었으나 형사법원이 판결을 내리기 전에 영업허가취소처분이 행정소송에서 취소되면 형사법원은 무허가영업행위에 대해서 무죄를 선고하여야 한다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 행정행위가 당연 무효이면 구성요건적 효력이 발생하지 않음. 구성요건적 효력은 행정행위가 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효하게 추정되는 힘을 말함. 법원도 행정청의 처분을 따라야 함. 무효인 행정행위에는 이것이 적용 안 됨. 민사법원은 조세부과처분의 무효를 확인하고 반환판결을 할 수 있음 (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 381페이지 아래에서 7째줄에 나옴). ②틀림, 행정소송인 영업허가 취소소송은 처분의 위법성만을 판단함. 손해배상청구소송은 민사소송으로 제기하여야 하며 위법성과 공무원의 고의 또는 과실여부를 함께 판단. 따라서 손해배상청구소송에서 구성요건적 효력이 적용 안 됨. 따라서 영업허가 취소처분에 취소사유의 하자가 있어도 손해배상판결을 내릴 수 있음. 행정법에서 난해한 부분임. 이해하여야 함. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 382페이지 위에서 4째줄에 나옴). ③옳음, 그 이유는 일단 관세청의 갑에 대한 수입면허와 통관 행위는 유효하다고 추정. 관세청, 법원에 의하여 갑에 대한 수입면허와 통관의 효력이 취소하기 전까지는 구성요건적 효력이 생김. 비록 갑에 대한 수입면허와 통관행위에 위법이 있더라도 유효하다고 추정되므로, 형사법원이 이를 위법하다고 판단할 수 없음. 따라서 형사법원은 관세청의 갑에 수입면허와 통관행위가 유효하다고 믿는다면, 무면허 수입죄로 처벌할 수 없음. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 383페이지 아래에서 2째줄에 나옴). 조. ④옳음, 행정청이 영업허가취소처분이 하자가 있더라도 취소하기기 전까지 유효하므로 형사법원은 이에 구속된다는 것임. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 384페이지 위에서 5째줄에 나옴).

문 15. 공법상 계약에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사법상 계약에 해당하는 경우에도 법령에 특별한 규정이 없다면 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되지 않는다.

②국립의료원 부설 주차장 위탁관리용역운영계약은 공법상 계약에 해당한다.

③공법상 계약이더라도 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 계약의 이행을 청구하는 소송은 민사소송으로 제기하여야 한다.

④지방자치단체가 A주식회사를 자원회수시설과 부대시설의 운영․유지관리 등을 위탁할 민간사업자로 선정하고 A주식회사와 체결한 위 시설에 관한 위․수탁 운영 협약은 사법상 계약에 해당한다.

정답 ④

〖해설〗①틀림, 계약성립의 자유가 적용됨. 계약의 성립에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않음.(⇒ 구필승 행정법총론 제1권 560페이지 위에서 10째줄 나옴). ②틀림, 강학상 특허에 해당하며 행정행위인 처분임. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 568페이지 위에서 첫째줄 나옴). ③틀림, 대등한 관계임으로 당사자소송으로 해야 함. (⇒ 구필승 행정법총론 제1권 562페이지 아래에서 8째줄 나옴). ④옳음, 이 사건 협약은 지방자치단체인 피고가 사인인 원고 등에게 이 사건 시설의 운영을 위탁하고 그 위탁운영비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서, 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결한 사법상 계약에 해당함(2018두60588).

문 16. 취소소송의 판결에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 이를 인용하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 판단되면 법원은 피고 행정청의 주장이나 신청이 없더라도 사정판결을 할 수 있다.

②영업정지처분에 대한 취소소송에서 취소판결이 확정되면 처분청은 영업정지처분의 효력을 소멸시키기 위하여 영업정지처분을 취소하는 처분을 하여야 할 의무를 진다.

③공사중지명령의 상대방이 제기한 공사중지명령취소소송에서 기각판결이 확정된 경우 특별한 사정변경이 없더라도 그 후 상대방이 제기한 공사중지명령해제신청 거부처분취소소송에서는 그 공사중지명령의 적법성을 다시 다툴 수 있다.

④행정청은 취소판결에서 위법하다고 판단된 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사유이더라도 처분시에 존재한 사유를 들어 종전의 처분과 같은 처분을 다시 할 수 없다.

정답 ①

〖해설〗①옳음, 사정판결은 법원이 직권으로 할 있음(행정소송법제26조)(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 598페이지 위에서 첫째줄 나옴). ②틀림, 그럴 필요가 없음. 대법원에서 취소판결이 확정되면 처분시에 소급하여 처분이 취소됨. 이를 판결의 효력 중에서 형성력이라 함. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 601페이지 아래에서 10째줄 나옴). ③틀림, 기판력은 재판이 확정판결이 난 경우에 소송당사자(甲)는 동일한 소송물에 대하여 다시 소송을 제기할 수 없고, 다시 소가 제기되어도 행정청(A)은 기판사항이라 항변할 수 있으며 법원(C)도 일사부재리의 원칙에 따라 확정판결과 내용적으로 모순되는 판단을 하지 못하는 효력을 말함. 여기서 기각판결이 확정된 것은 행정의 상대방(갑)이 패소하고 행정청(A)이 승소한 것을 말함, 처분이 위법하지 않다는 것임. 그런데 이 사건에서 상대방이 다시 동일한 소송물에 대하여 공사중지명령 해제 신청을 하고, 행정청이 이를 거부하자, 다시 거부처분 취소소송을 제기하였다면, 동일한 소송물에 대한 소송제기로서 기판력에 위배됨. 이미 판결이 난 사항으로 다시 다툴 수 없음. 기판력의 적용을 받지 않으려면 새로운 사실이 인정되어야 함(대판 2014두37665). 2021 국가직 기출문제. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 615페이지 위에서 첫째줄 나옴). ④틀림, 취소소송 판결은 기속력이 발생. 기속력은 행정청을 구속하는 힘. 대표적으로 동일한 처분을 반복하지 못함. 동일한 처분인지 판단은 기본적 사실관계의 동일성을 가지고 판단. 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없으면 판결의 기속력에 저촉되지 않음. 동일성이 없다면 종전의 처분과 같은 처분을 할 수 있음. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 604페이지 위에서 다섯째줄 나옴).

문 17. A행정청이 甲에게 한 처분에 대하여 甲은 B행정심판위원회에 행정심판을 청구하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2022 지방직 9급】

①B행정심판위원회의 기각재결이 있은 후에는 A행정청은 원처분을 직권으로 취소할 수 없다.

②甲이 취소심판을 제기한 경우, B행정심판위원회는 심판청구가 이유가 있다고 인정하면 처분변경명령재결을 할 수 있다.

③甲이 무효확인심판을 제기한 경우, B행정심판위원회는 심판청구가 이유있다고 인정하면서도 이를 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 甲의 심판청구를 기각할 수 있다.

④B행정심판위원회의 재결에 고유한 위법이 있는 경우에는 甲은 다시 행정심판을 청구할 수 있다.

정답 ②

〖해설〗①틀림, 취소심판에서 행심위의 기각재결은 행정청의 취소처분이 위법하지 않다는 것임. 행정청의 처분이 적법할지라도, 행정청은 처분을 한 주체임으로 직권으로 그 처분을 다시 취소할 수도 있음. 이는 재결의 기속력에 위반되지 않음. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 154페이지 위에서 첫째줄 나옴). ②옳음, 행심위는 취소심판에서 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 취소재결, 변경재결, 변경명령재경을 할 수 있음(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 276페이지 아래에서 3째줄 나옴). ③틀림, 무효등확인소송에서는 사정재결이 적용되지 않음. 사정재결은 청구를 인용하여야 함에도 공공복리를 위해 기각하는 재결. 무심간강오케이. 무효등확인소송에는 간접강제만 적용됨. 취심사정간강오케이, 부의심청기노. 이런 식으로 암기. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 285페이지 정리표, 또한 277페이지 아래애서 10째줄). ④틀림, 재결에 고유한 위법이 있는 경우에는 행정소송을 제기하여야 함(행정소송법제19조) (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 421페이지 위에서 다섯째줄 나옴).

문 18. 다음 각 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

○A시장으로부터 3월의 영업정지처분을 받은 숙박업자 甲은 이에 불복하여 행정쟁송을 제기하고자 한다.
○B시장으로부터 건축허가거부처분을 받은 乙은 이에 불복하여 행정쟁송을 제기하고자 한다.

①甲이 취소소송을 제기하면서 집행정지신청을 한 경우 법원이 집행정지결정을 하는 데 있어 甲의 본안청구의 적법 여부는 집행정지의 요건에 포함되지 않는다.

②甲이 2022. 1. 5. 영업정지처분을 통지받았고, 행정심판을 제기하여 2022. 3. 29. 1월의 영업정지처분으로 변경하는 재결이 있었고 그 재결서 정본을 2022. 4. 2. 송달받은 경우 취소소송의 기산점은 2022. 1. 5.이다.

③乙이 의무이행심판을 제기하여 처분명령재결이 있었음에도 B시장이 허가를 하지 않는 경우 행정심판위원회는 직권으로 시정을 명하고 이를 이행하지 아니하면 직접 건축허가처분을 할 수 있다.

④乙이 건축허가거부처분에 대해 제기한 취소소송에서 인용판결이 확정되었으나 B시장이 기속력에 위반하여 다시 거부처분을 한 경우 乙은 간접강제신청을 할 수 있다.

정답 ④

〖해설〗①틀림, 집행정지는 처분의 효력이나, 집행, 절차의 속행을 정지시키는 가구제임. 과징금부과처분에 대한 집행정지신청이 인용되면 그 처분이 정지됨. 집행정지요건으로 본안청구가 적법해야 함. 적법하다는 것은 제소기간과 행정심판 전치요건을 갖추었다는 것임(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 545페이지 위에서 8째줄 나옴). ②틀림, 어려운 문제임. 적극적 변경명령재결에 대한 취소소송의 대상과 기산점은 2022. 1. 5. 영업정지처분(원처분)을 대상으로 재결서 정본을 송달받은 2022. 4. 2. 을 기준으로 90일 이내에 제기하여야 함 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 423페이지 아래에서 7째줄 나옴). ③틀림, 행심위는 처분을 받은 상대방이 신청하면 기간을 정하여 처분청에 시정을 명하고, 그 기간내에 이행하지 않으면 직접처분을 할 수 있음. 행심위 직권으로 할 수 없음 (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 281페이지 아래에서 7째줄 나옴). ④옳음, 거부처분취소판결의 실효성확보를 위해 간접강제제도를 둠. 행소법제34조. 간접강제는 처분의 상대방인 당사자의 신청에 의하여 법원이 행정청에 상당기간을 정하여 판결의 이행을 명하고 이를 이행하지 않으면 당사자에게 지연기간에 대한 손해배상을 명하는 것을 말함. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 608페이지 아래에서 첫째줄 나옴).

문 19. 다음 사례에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

｢도시 및 주거환경정비법｣에 따라 설립된 A주택재건축정비사업조합은 관할 B구청장으로부터 ㉠조합설립인가를 받은 후, 조합총회에서 재건축 관련 ㉡관리처분계획에 대한 의결을 하였고, 관할 B구청장으로부터 위 ㉢관리처분계획에 대한 인가를 받았다. 이후 조합원 甲은 위 관리처분계획의 의결에는 조합원 전체의 4/5 이상의 결의가 있어야 함에도 불구하고, 이를 위반하여 위법한 것임을 이유로 ㉣관리처분계획의 무효를 주장하며 소송으로 다투려고 한다.

①㉠과 ㉢의 인가의 강학상 법적 성격은 동일하다.

②甲이 ㉡에 대해 소송으로 다투려면 A주택재건축정비사업조합을 상대로 민사소송을 제기하여야 한다.

③甲이 ㉣에 대해 소송으로 다투려면 항고소송을 제기하여야 한다.

④甲이 ㉣에 대해 소송으로 다투려면 B구청장을 피고로 하여야 한다.

정답 ③

〖해설〗①틀림, A는 공공단체이며 행정주체임. 행정청임. A의 설립인가는 강학상 특허에 해당됨. B의 관리처분계획 인가는 강학상 인가에 해당됨. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 154페이지 위에서 첫째줄 나옴). ②틀림, 항고소송으로 다투어야 함. 관리처분계획인가 고시 전에는 당사자소송, 관리처분계획 인가 고시 후에는 항고소송으로 다투어야 함. 이 사례에서는 인가되었다고 제시됨. 따라서 항고소송으로 제기하여야 함. (⇒ 구필승 행정법총론 651페이지 ②번 판례에 나옴). ③옳음, 관리처분계획은 A가 작성하여 인가 받음. A는 행정주체이고 행정청임. 행정청이므로 관리처분계획은 공권력의 행사인 처분임. 처분에 대한 소송은 항고소송임. 관리처분계획은 아파트를 재건축하여 조합원에게 분배하는 계획임. (⇒ 구필승 행정법총론 651페이지 ②번 판례에 나옴). ④틀림, 관리처분계획을 다투려면 이를 작성한 A를 피고로 하여 취소소송 또는 무효확인소송을 제기하여야 함. A가 행정주체이며 행정청이기 때문에. (⇒ 구필승 행정법총론 651페이지 ②번 판례에 나옴, 제1권 109페이지 아래에서 다섯째줄 참조).

문 20. 행정쟁송에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)【2022 지방직 9급】

①행정심판의 재결에도 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것이어서 재결이 확정되면 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되는 것이므로 당사자는 이와 모순되는 주장을 할 수 없게 된다.

②무효인 처분에 대해 무효선언을 구하는 취소소송을 제기하는 경우에는 제소기간의 제한이 없다.

③거부행위가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위해서는 그 거부행위가 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것이어야 하며, 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것만으로는 부족하다.

④처분시에 행정청으로부터 행정심판 제기기간에 관하여 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 통지받은 경우에 보호할 신뢰 이익은 그 통지받은 기간 내에 행정소송을 제기한 경우에까지 확대되지 않는다.

정답 ④

〖해설〗①틀림, 행정심판의 재결에서는 기판력이 인정되지 않음. 행정소송인 항고소송의 판결에서 기판력이 인정됨.(⇒ 구필승 행정법총론 제2권 282페이지 아래에서 4째줄 나옴). ②틀림, 제소기간의 제한을 받음. 그 이유는 내용은 무효선언이지만 형식이 취소소송의 형식으로 제기되기 때문임. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 623페이지 위에서 2째줄 나옴). ③틀림, 말 장남임. ‘권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다’이렇게 되어야 함. 출제위원은 ‘충분하다.’ 이렇게 표현되기를 바란 것 같음. 문제를 좀 더티하게 냄. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 384페이지 첫번째 판례에 자세히 나옴. 학원강사 책 요약집에 나오기 어려움.) ④옳음, 오고지에 대해 행정소송법에 규정이 없음. 행정심판법에서 오고지에 대한 규정은 행정소송법에서는 적용이 안 됨. 따라서 행정심판제기간 오고지로 인해 행정소송 제기기간이 도과한 경우에는 신뢰보호가 인정이 안 되고 각하됨. 야속함. 행정청이 코로나 영업시간 위반으로 식당영업허가 취소를 하면서 행정심판 제기기간을 처분이 있음을 안날로 부터 180일이라고 알린 경우(원래는 90일임)에 그 기간이 지나서 행정소송을 제기하면 각하됨. 행정소송은 처분이 있음을 안날로 부터 90일 이내에 제기하여야 함. (⇒ 구필승 행정법총론 제2권 522페이지 첫번째 판례에 나옴).