나무병원 폐쇄 저지를 위한 헌법 소원 청구서

[전남순천 힐링 나무병원]

준 비 서 면

청 구 인 김 성 곤 외 0명

위 원고의 소송대리인 변호사 조 기 현, 변호사 박 정 은

위 사건에 관하여 청구인들은 다음과 같이 청구이유를 보충합니다.

다 음

3. 이 사건 법령과 기본권 침해의 연관성

이 사건 법령과 청구인들의 기본권의 관련성에 대하여 설명하겠습니다. 이 사건 법령은 산림보호법과 산림자원법이 함께 유기적으로 결합하여 청구인들의 기본권을 침해하므로 그 연관성을 설명하고, 각 기본권 별로 구체화하도록 하겠습니다.

먼저 이 사건 청구인들은 기존 산림자원법 제 24조 제 1항 제2호, 산림자원법 시행령 제 25조 [별표1] 3. 나무병원 에 근거하여 식물보호기사 또는 식물보호산업기사의 자격을 가지고, 자본금 1억원을 투자하여 나무병원으로 등록하였습니다(첨부자료-청구인1~청구인10). 청구인들 중 일부는 위 나무병원에 취직하여 함께 생활하는 자들입니다(청구인11~12).

그런데 이 사건 법령 개정으로 산림보호법 제21조의 4 제1항, 2항, 5항에 근거하여 청구인들은 다음과 같은 기본권 침해가 발생합니다. 첫째로 새로 신설된 나무의사 자격시험에 합격한자만 나무의사라는 명칭을 사용할 수 있게된 점, 둘째로 기존의 나무병원도 업을 유지하지 못하게 된 점입니다. 산림보호법 시행령 제12조의 9 제1항 [별표 1의 6]에 근거하여 청구인들이 시험 친 과목과 새로운 나무의사의 과목이 크게 다르지 않고, 기존에 청구인들이 적법하게 하고 있었던 일임에도 불구하고 더 이상 수목 진료 등의 행위를 할 수 없게 제한하고 있으므로 청구인들의 ① 직업의 자유를 침해하며, ② 평등권을 침해합니다.

또한 이 사건 법령 개정으로 산림자원법 제 24조 제1항 제2호, 산림자원법 시행령 제 25조 [별표1] 3. 나무병원 부분이 삭제 됨으로서 다음과 같은 기본권 침해가 발생합니다. 첫째로 기존 산림자원법으로 인정받던 나무병원의 적법성을 잃어버린 점이며, 둘째로 개정된 산림보호법 부칙 제3조 부분, 산림보호법 시행령 제12조의9 제 1항 별표1의6 유효기간 부분, 부칙 제2조, 부칙제3조로 인하여 청구인들은 2023년 6월 27일까지만 기존 나무병원을 운영하도록 강제 받는 점입니다.

청구인들 중 일부(청구인10~11)는 위 부칙조항으로 인하여 시행일로부터 운영된 지 1년이 되지 않았다는 이유만으로 청구인의 나무병원이 강제 폐업을 당하기도 하였습니다. 그러므로 위 법령 조항은 청구인들의 ③ 재산권을 침해하며, 특히 소급입법에 의한 재산권침해이자, ④ 신뢰보호의 원칙에 어긋나는 행위입니다.

4. 이 사건 청구인들이 하는 일과 이 사건 ‘나무의사’ 신설 전 자격시험내용

생소한 나무의사의 제도의 이해를 돕기 위하여 기존 나무병원이 하는 일과 청구인들과 같은 식물보호기사 및 식물보호산업기사 자격자가 통과한 국가자격시험의 내용을 설명하겠습니다.

나무병원이 하는 일은 크게 수목 병해충의 진단, 처방, 치유(방제포함), 관리로 나눌 수 있습니다. ① 수목 병해충의 진단은 병에 걸린 수목의 병징 등을 육안으로 확인하여 수목 병의 원인을 진단하거나 병해입은 수목 부위를 현미경으로 동정하여 수목 병의 균을 확인하는 일입니다. ② 처방은 위 방해충의 진단으로부터 해당 병에 대한 약제를 선택하는 일입니다. ③ 치유는 병해 걸린 수목을 진단, 처방을 걸쳐 확인된 약제를 살포하여 해당 병을 퇴치하는 것이며 수목의 부패나 상처 등 피해 부위가 클 경우에는 외과 수술을 시행하여 수목이 왕성하게 자라도록 도와주는 일입니다. ④ 관리란 수목의 고사지나 쇠약지, 도장지 등 수목의 성장에 불필요한 부분을 제거하여 수목을 아름답게 자라도록 돕는 일입니다(개정된 산림보호법 제2조, 개정된 산림자원법 2조 2항 5호, 구 산림보호법 2조, 구 산림자원법 2항 5호 참조).

이러한 일을 하기 위하여 필요한 기존의 식물보호기사 자격의 시험과목, 각 하는 일을 신규 나무의사와 비교하여 보았습니다(입증서류4-Q-net 국가자격 종목별 상세정보).

	식물보호기사	식물보호산업기사	신규 나무의사
필기시험	1. 식물병리학 2. 농림해충학 3. 재배학원론 4. 농약학 5. 잡초방제학	1. 식물병리학 2. 농림해충학 3. 농약학 4. 잡초방제학	1, 수목병리학 2. 수목해충학 3. 수목생리학 4. 산림토양학 5. 수목관리학
실기시험	식물보호실무(현미경 동정으로 병해충 감별, 피해진단, 수목외과수술)	식물보호실무(현미경 동정으로 병해충 감별, 피해진단, 수목외과수술)	수목 피해진단 및 처방, 수목 및 병충해의 분류, 약제처리와 외과수술
하는 일	식물보호에 관한 기술이론 지식을 가지고 식물의 피해의 진단 및 방제 등의 기술업무를 수행	식물보호에 관한 기술이론 지식 또는 숙련기능을 바탕으로 식물의 피해의 진단 및 방제 등의 복합적인 기능 업무를 수행.

기존 청구인들은 신규 나무의사와 같이 식물보호에 관한 기술이론 지식을 가지고 식물의 피해를 진단하고, 방제하는 복합적인 일을 동일하게 하고 있고, 필기시험 과목은 청구인들은 ‘식물’에 관한 시험을 친 바 식물은 초화류에서 수목까지 모두 포함하는 개념으로 오히려 신규 나무의사의 시험범위가 줄어든 것입니다. 또한 신규 나무의사를 신설하는 이유로 ‘무분별한 농약사용’이 문제라고 하였지만 기존 식물보호기사와 식물보호산업기사는 농약에 대하여 시험도 쳤으나, 신규 나무의사는 그에 대한 내용도 전혀 없습니다.

식물보호 실무라는 실기시험의 내용도 새로운 나무의사의 실기시험내용과 다르지 않습니다. 현미경 동정으로 병해충을 감별하고, 피해를 진단하여 처방을 내리고, 수목 외과수술을 행하였습니다. 종합하면 기존의 식물보호기사 및 식물보호산업기사와 신규 나무의사가 하는일은 다르지 않고, 그 자격을 위하여 필요한 지식 및 기술이 동일하다고 할 것입니다.

이는 기존의 조경기사나 산림기사의 시험과목과 비교해 보면 더욱 명확합니다. 조경기사는 조경 식재, 조경시공구조학, 조경계획, 조경관리론, 조경사, 조경설계를 필기시험으로 보아야 하고 산림기사의 경우 조림학, 산림보호학, 입업경영학, 임도공학, 사방공학으로 위와 같은 시험과목은 신설된 나무의사 자격과 전혀 다른 것으로 보입니다.

종합하면 식물보호산업기사 및 식물보호기사 자격을 가진 청구인들은 신설된 나무의사와 동일한 국가기술자격시험을 통과하였고, 동일한 기술과 능력을가지고 동일한 일을 하고 있었는데도 불구하고 아무런 이유 없이 더 이상 동일한 일을 하지 못하도록 제한하고 있어 청구인들의 기본권을 심각하게 제한하고 있는 것입니다.

5. 이 사건 법령의 직업의 자유 침해

가) 직업의 자유의 의의

우리 헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있습니다. 직업의 자유는 직업선택의 자유뿐만 아니라 직업수행의 자유, 직업이탈의 자유 등을 포함하는 포괄적인 직업의 자유입니다. ‘직업’의 의미에 대해 헌법재판소는 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질은 불문한다.’고 판시하고 있습니다.

청구인들의 나무병원을 운영하는 자라는 직업은 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동이므로 헌법 제 15조의 직업의 자유의 보호영역에 해당됩니다. 청구인들은 위 자격증 신설 이전에 이미 사실상 동일한 시험을 통과하여 병해충 진단, 처방, 치유, 외과수술, 관리 등 모든 행위를 하고 있었으나 이 사건 법률로 인하여 청구인들은 나무병원이라는 업을 더 이상 할 수 없게 되므로 이는 직업행사의 자유 제한을 넘어서는 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유를 제한하는 것입니다.

나) 단계이론과 심사기준

직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 다양한 인격의 발현, 행복추구에 이바지하는 것이므로, 우리 헌법이 지향하는 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 본질적 요소가 되는 기본적 인권의 하나입니다. 따라서 직업의 자유를 최대한 보장하는 것이 기본정신이므로 직업의 자유를 제한함에 있어서는 가장 적은 침해를 가져오는 단계부터 제한하여야 합니다. 단계이론에 따라 1단계로 직업행사의 자유를, 2단계로 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유를, 3단계로 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유를 제한하여야 한다는 것입니다. 이때 1단계 제한은 과잉금지원칙을 적용하되 합목적성의 관점이 상당한 정도 고려되고, 2단계 제한은 과잉금지 원칙이 엄격하게 적용되며, 3단계 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화 될 수 있습니다(헌법재판소 2002. 4. 25. 2001헌마614 참조).

이 사건 법률조항 자체로서 이미 청구인들이 적법하게 취득한 나무병원이라는 직업을 새로운 자격증이 아닌 이상 유지할 수 없고, 나무병원을 폐쇄하도록 강제하고 있습니다. 이는 위 4. 항에서 살핀바와 같이 청구인들과 새로운 나무의사가 하는 일은 전혀 달라지지 않음에도 불구하고 새로운 자격시험에 합격하지 못하였다는 이유만으로 법령으로 인하여 다시는 그 직업을 영위하고, 나무병원을 운영할 수 없도록 만드는 것으로 가장 강력한 제한인 3단계의 제한이라고 할 것입니다. 그러므로 월등하게 중요한 공익을 위하여, 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위하여 필요한 것인지에 대하여 과잉금지원칙 위반으로 심사하여야 할 것입니다.

다) 과잉금지의 원칙 위반

1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

목적의 정당성이란 법률이 추구하는 목적이 정당한지 판단하는 것이며, 국가의 안전보장, 질서유지, 공공복리를 위하는 것입니다. 수단의 적합성이란 입법수단이 목적을 달성하는 데에 필요하고 효과적이어야 한다는 것입니다(헌법재판소 88헌가13 결정 참조).

이 사건 법령조항은 “무분별한 농약 사용을 막고 건강한 산림 조성을 위해 도입”한 것이라고 합니다(입증서류5-입법취지). 이 사건 법률을 통하여 산림자원을 보호하고 국민안전과 사고 예방을 도모하겠다는 취지는 일응 공감합니다.

그러나 이 사건 법령 개정이 적절한 수단이기 위해서는 그 전제 요건인 “나무의사자격증이 없는 자들은 무분별하게 농약사용을 한다.”는 것이 참이어야 합니다. 그러나 이를 뒷받침할 근거가 없고, 그렇다면 새로운 나무의사제도가 위 공익을 달성할 수 있는 수단이라는 것은 인정하기 어렵습니다. 즉 새로운 나무의사제도와 무분별한 농약사용은 관련성이 없다는 것입니다.

① 이 사건 청구인들을 비롯한 기존 나무병원들은 국가기술자격을 가지고 있으며, 그 시험과목에 농약학이 있고, 오랜 기간 축척된 노하우로 무분별한 약제를 쓰지 않습니다. 전 재산을 털어 세운 나무병원을 제대로 운영하기 위해서라도 나무 관리에 특별한 노력을 기울이고 있습니다. 대학생 또는 시험에 요령 있어서 아무런 자본금 없이도 자격을 취득한 자들보다 훨씬 더 전문적이고 연륜있는 사람들로 누구보다 건강한 산림조성을 위하여 노력할 수 있는 자들입니다. 가사 일부 오용하는 나무병원들이 있다고 한다고 하여 모든 나무병원들이 자격이 없다고 보는 것은 일반화의 오류입니다.

② 또한 수목을 병들게 하는 요인 중 무자격자들이 임의로 농약을 사용하는 문제(법인만 자격이 있다면 아파트 관리사무소 소속직원 등이 임의로 농약을 사용하는 문제, 산림의 소유자가 임의로 농약을 사용하는 문제 등)를 들 수도 있으나, 이들은 자격 없는 자들의 불법행위로 규율할 수 있는 사안이지 나무의사자격증과는 관계가 없습니다.

③ 만약 기존의 나무병원운영자 대다수가 약제를 오용한다는 통계가 있다면, 구체적인 약제에 대하여 집합교육을 하는 방법 등 무분별한 농약 사용을 막을 다른 방법이 있습니다. 급격하게 변하는 약제 등으로 인하여 지속적으로 교육이 필요하다는 점에는 동감하며, 이는 새로이 나무의사 자격증을 가진다 하더라도 필요한 부분입니다. 그렇다면 기존 나무병원운영자들을 교육을 통하여 충분히 바로잡을 수 있는 문제이지 새로운 자격증이 없기에 생기는 문제가 아니므로 관련성이 없으므로 입법목적과 수단의 적절성이 없습니다.

특히 위 수단은 기존의 나무병원운영자의 직업을 일체 부정하는 것으로 3단계의 제한이므로 ‘명백하고 확실한 위험을 방지’하기 위하거나 ‘월등하게 중요한 공익’을 달성하기 위한 것이어야 하지만 무분별한 농약사용을 막고 건강한 산림을 조성한다는 입법목적은 예상되는 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 것이라고 보기 어렵고, 개정입법의 근거가 되는 전제가 참이라고 할 수 없으며, 기존 자격 박탈 및 기존 병원 폐쇄, 새로운 자격증의 교부라는 이 사건 법령 조항의 개정을 통하여 효과적으로 달성된다고 할 수 없습니다.

2) 침해의 최소성

수단의 적절성과 관련하여 입법권자가 선택한 기본권의 제한조치가 입법목적달성을 위하여 적절하다고 하더라도 완화된 수단이나 방법을 모색함으로써 그 제한을 필요최소한도로 되게 하여야 합니다. 그러나 이 사건 법령조항은 다음과 같이 다른 방법도 충분히 있습니다.

① 신규나무의사제도의 시험과목이 기존의 국가기술자격인 식물보호 산업기사나 식물보호 기사와 비슷하므로 기존의 나무병원들은 일정수준 교육을 통하여 신규나무의사와 같은 수준으로 만드는 방법, ② 기존의 나무병원을 양성화하고 만약 일부 위법한 행위를 하는 나무병원이 있는 경우 행정처벌을 강하게 하는 방법, ③ 아직 나무병원을 모르는 일반인들을 위한 적절한 홍보 및 교육을 하는 방법, ④ 나무병원 운영자가 아닌 무자격자가 수목에 약제를 함부로 취득 및 사용하지 못하게 하는 방법, ⑤ 정말 능력의 차이가 있다면 대규모 산림(아파트 등, 1만평 이상)의 경우에는 신규자격증이 있는 나무의사만 진료 및 처방을 할 수 있도록 제한하는 방법, ⑥ 노령인 나무의사들의 연령을 생각하여 보수교육으로 업을 유지할 수 있도록 조치하고, 새로운 나무의사 면허도 동시에 도입하는 방법 등이있음에도 불구하고 굳이 ‘청구인들의 자격 불인정 및 청구인들의 나무병원 폐쇄’는 입법목적 달성을 위한 적절하고 완화된 수단이라고 할 수 없습니다.

3) 법익균형성

종합하면 건강한 산림 만들기 및 나무의사들의 내실화는 이 사건 조항이 아니더라도 기존 나무병원 운영자들에 대한 추가적인 교육, 나무병원의 관리‧감독, 일반인의 인식 개선 및 무자격자의 약제사용금지라는 기존 법령의 범위 내에서 일부 적절한 교육 및 행정처분을 토대로 가능합니다. 따라서 이 사건 조항은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 부적절하며, 청구인들의 영업 내지 직업의 자유를 필요이상으로 제약하는 것입니다. 특히 직업의 자유를 전면적으로 제한하고 있으므로 위 입법목적이 매우 중요하고 명백한 공익인지 여부 및 그 입법목적을 위하여 이 사건 수단이 적절한지를 엄격히 따져야 할 것입니다. 그러나 위에서 살핀 바와 같이 이 사건 조항이 추구하는 입법목적이 이 사건 조항을 통하여 달성될 것인지가 불투명한 반면, 이 사건 조항에 따른 청구인들의 직업박탈 및 나무병원 폐쇄는 그 피해가 명백합니다. 그러므로 이 사건 조항은 비례의 원칙에 어긋나 직업의 자유를 침해합니다.

5. 이 사건 법령의 평등권

가) 평등권의 의의 및 비교대상

우리 헌법은 제11조에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 위 조항의 규범적 의미는 ‘법 적용의 평등’에서 끝나지 않고, 더 나아가 입법자에 대해서도 그가 입법을 통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치평가의 기준을 정당화할 것을 요구하는 ‘법 제정의 평등’을 포함하며, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 근거가 됩니다.

청구인들은 먼저 ① 신규 나무의사시험을 통하여 나무의사가 될 사람들과 비교집단을 설정 할 수 있을 것이며, ② 과거의 한약방, 약방, 복덕방등을 양성화 한 것과 같이 다른 자격증 및 허가업자들과도 비교집단을 설정 할 수 있습니다. 그리고 ③ 현재 일부개정법률 발의안 의안번호15794에 의하면 지역산림조합 및 산림조합중앙회도 나무병원으로 등록할 수 있도록 청구하고 있는바 위 지역산림조합 및 산림조합중앙회와도 비교집단을 설정할 수 있습니다(입증서류6-일부개정법률발의안).

이 두 비교집단을 비교하여 볼 때 청구인들은 ① 신규 나무의사시험을 통과한 나무의사와 하는 일과 그 자격시험이 전혀 다를 바가 없음에도 청구인들은 기존의 재산권 및 직업의 자유를 침해당하고 있어 평등권을 침해하며, ② 청구인들은 과거의 양성화 정책과 같이 만약 이 사건 조항이 무효화 되는 경우 청구인들도 기존의 혜택을 그대로 유지할 수 있어 혜택에 참여할 수 있는 자들이므로 평등권을 침해합니다. ③ 마지막으로 청구인들은 자연인도 아닌 조합 및 중앙회가 어떠한 자격시험도 친바 없고 앞으로도 시험 치지 않을 것임에도 불구하고 이권 주장을 위하여 일부개정 법률발의를 하고 있어 청구인들에게는 나무병원을 등록할 수 없게 만드는 근거를 흔들고 있으므로 평등권을 침해합니다.

나) 심사기준

평등권 침해여부를 심사하는 원칙적 기준인 자의심사 원칙은 ‘차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지’ 여부만을 심사하기 때문에 그 검토과정에서 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적) 등을 고려하는 데에 그치는 데에 비하여, 예외적 심사기준인 비례심사가 적용될 경우 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상 차이의 성질과 비중 또는 입법목적의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가에 대해 심사하게 됩니다.

이에 대하여 헌법재판소는 “평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라질 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다.”라고 판시한 바 있습니다(헌재 1999.12.23. 선고 98헌마363 결정 참조).

이 사건 법률로 청구인들은 직업의 자유 및 재산권을 중대하게 침해받고 있으며 청구인들의 신뢰보호의 원칙도 침해하고 있으므로 엄격한 심사척도인 비례의 원칙에 따라 평등권 위반을 심사하여야 합니다.

다) 비례의 원칙 위반

1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

앞서 살핀바와 같이 이 사건 법률을 통하여 산림자원을 보호하고 국민안전과 사고 예방을 도모하겠다는 취지는 공감하나, 기존의 나무병원과 신규 나무의사자격을 가진 자들은 동일한 능력을 가지고 있다고 볼 수 있고, 다른 자격증 및 허가업의 사례와 비교하여도 합법적인 기존의 나무병원을 전면 불법화한다는 것이 수단이 적절하지 않으며, 현재 개정발의안과 비교하여 보아도 자격시험도 없었고 기존의 법령에도 없었던 산림조합을 나무병원으로 인정해 줄 것이라면 기존의 나무병원은 더더욱 인정하여주어야 할 필요성이 있으므로 위 법령조항은 청구인들의 평등권을 지나치게 제한하여 수단의 적절성이 인정될 수 없습니다.

또한 나무의사 교육 150시간으로 국가 기술자격을 취득하고 수년에서 수십년간 현장에서의 쌓은 경험과 기술을 능가할 수 없으며 전문성이 있다고 볼 수 없습니다.

2) 침해의 최소성

한편 산림청에서는 침해의 최소성을 위하여 5년간의 유예기간을 두었다고 항변할지 모릅니다. ① 그러나 이 사건 법령개정의 목적달성을 위하여 필요한 것이 ‘필기 시험을 치는 능력’과는 관계가 없습니다. 현재 나무병원들을 하고 있는 자들은 대부분 60세가 넘어가는 고령으로 젊은 사람들보다 훨씬 암기와 순발력이 떨어져 일정 시간안에 일정량을 외워서 필기시험을 쳐낼 수 있을 것이라고 기대하기 어려우며 생업을 포기하고 시험 공부에 매달린다는 것은 현실적으로 어렵습니다. 이와 관련하여 공인중개사제도를 신설하였을 때에도 기존 복덕방을 운영하는 자들이 고령인 점을 고려하여 양성화한바 있습니다. ② 또한 이 사건 법률 목적을 달성하기 위해서는 오히려 지속적인 교육이 그 목적과 부합합니다. 필기시험에도 나오지 않는 아주 특수한 부분이 실제 나무치료에는 중요한 부분일 수 있습니다. 그러한 부분을 강조하고, 매년 바뀌는 약제의 적절한 사용을 위해서는 지속적인 교육 및 안내가 그 방법일 것입니다. ③ 백번양보하여 이 사건 나무의사제도의 새로운 시험을 치고자 한다고 하여도 필기시험의 면제 등의 혜택이 기존 민간자격증(3과목 면제)보다 국가기술자격증인 청구인들의 자격증(1과목 면제)이 혜택이 부족한 점, 그 시험을 위한 교육조차도 체계가 없어 추첨형식으로 교육을 받을 수 밖에 없는 점, 위 교육을 위하여 생계로 하는 나무병원을 닫고 언제든지 달려갈 수 없는 점 등 이 시험자체로도 문제가 많습니다.

다음은 이를 비판하는 뉴스 기사들입니다.

“식물 약제의 오남용을 막겠다는 취지로 산림보호법이 개정됐지만 부실한 교육 체계와 현실을 무시한 `탁상행정` 여파로 나무의사 수천 명이 자칫 거리로 나앉을 수 있다는 우려감이 커지고 있다.

128만~192만원에 달하는 사비를 들여서라도 `울며 겨자 먹기`로 새 자격증을 따려는 기존 자격자들은 비좁은 교육 기회의 문을 뚫고 들어가지 못해 발을 동동 구르고 있다. 김씨는 최근 4개의 양성기관에 지원했으나 모두 낙방했다. 지난 8월 모집을 시작한 `수목보호협회`에는 60명 정원에 400명 이상 지원자가 몰린 것으로 알려졌다. 지원자 중 선정하는 것 역시 상당수 기관이 `추첨` 방식을 택하고 있어 지원자들 사이에서는 "생계를 운에 맡기라는 거냐"는 볼멘소리가 터져나온다. 지원자들의 불만에 일부 기관은 모집 공고를 낸 후 따로 심사를 거치기로 막판에 방식을 바꾸기도 했다.

이처럼 나무의사 자격증을 취득하기 위해 줄을 선 수요자가 많은데 자격증을 부여할 별도 교육기관의 정원은 턱없이 부족한 것으로 파악됐다. 국가지정 교육기관 10곳에서 150시간 이상 교육을 받아야만 시험 응시 자격이 주어지는데 이 기관들이 1년에 양성할 수 있는 인원은 최대 1290명에 불과하다. 복수의 산림학계 관계자는 나무의사로 활동할 사람은 4000~5000명, 관련 기관에 취업하거나 다른 용도로 자격을 사용할 인원까지 추산하면 1만명가량이 이번 새 제도 영향권에 들 것으로 보고 있다. 결국 자격증 수요에 비해 교육기관의 문턱이 높은 셈이다.

여기에 산림청 퇴직 공무원이 많이 포진한 수목보호협회 같은 주요 교육기관이 나무의사 수요·공급을 틀어쥔 채 산림청 퇴직 공무원들의 재취업을 위해 선량한 나무의사들 일자리를 뺏고 있는 것 아니냐는 지적도 나온다.“

[현대경제신문 성현 기자] “국가공인자격증의 가치를 스스로 낮추고 현실과 동떨어진 나무의사제도를 개선해야 된다”

산림청이 지난 6월 말부터 도입한 나무의사 제도를 두고 전국나무병원연합회 관계자가 한 말이다.

당시 산림청은 나무의사제 도입 배경에 대해 “아파트단지나 학교, 공원 등의 수목관리를 비전문가인 실내소독업체 등에서 주로 시행해 농약의 부절적한 사용 등 국민안전을 위협하는 부작용이 발생했다”고 설명한 바 있다.

반면 나무병원연합회 관계자는 “기존에도 나무병원을 운영하려면 국가공인자격증인 식물보호기사나 민간자격증인 수목보호기술자 자격증이 있어야 했다”며 “또 현실에서는 대부분의 아파트단지가 나무 방역을 자체적으로 한다”고 말했다.

산림청은 나무의사를 ‘수목의 피해를 진단하는 사람’으로 정의하고 있다.

식물보호기사의 정의인 ‘식물보호에 관한 기술이론 지식을 갖고 식물의 피해의 진단 및 방제 등의 기술업무를 수행하는 자’와 의미상 큰 차이가 없다.

나무병원연합회 관계자는 “기존 나무병원의 실력이 못미덥다면 교육을 하면 되는데 산림청은 아예 새로운 자격증을 따라고 한다”고 지적했다.

이 관계자는 이어 “현재 나무병원을 하는 사람들은 대부분 60대의 고령”이라며 “직원이 많아야 2~3명이라 한시도 생업을 중단할 수 없는데 수강료로 200만원 가까운 돈을 내고 150시간을 넘게 공부해 시험 준비를 한다는 게 현실적으로 어렵다”고 토로했다.

나무의사 자격증은 산림청이 지정한 전문교육기관에서 150시간 이상 강의를 들은 뒤 시험을 통과해야 취득할 수 있다.

나무병원연합회 관계자는 "식물보호기사나 수목보호기술자 자격증을 취득하고 수년간 현장에서 경험을 쌓은 나무병원 직원들이 강의실에 앉아 강사의 말만 들은 수강생 보다 전문성이 없진 않다"고 강조했다.

전문교육기관은 전국에 10개 뿐이다. 이중 9곳은 서울대학교나 강원대학교, 전남대학교 등 대학교이거나 충북산림환경연구소 등 지자체 산하 연구소며 나머지 1곳은 유일한 민간단체인 한국수목보호협회다.

수목보호협회는 산림청이나 산림청 산하기관 출신 인사가 많은 곳이다. 이곳은 현재 산림청이나 산림청 산하 국립수목원, 국립산림과학원 등에서 임원을 지낸 인사들이 이사나 부회장, 회장으로 앉아있다.

고문 중에도 산림청 임업시험장에서 근무했거나 국립산림과학원에서 일한 인사가 포진해 있다.

나무병원연합회 관계자는 “현재 전국적으로 나무병원이 600여곳인데 나무의사 자격증을 따기 위해 한정된 교유기관에 경쟁적으로 강의를 신청하고 있다”며 “수목보호협회는 산림청 직원들이 퇴직 후 가는 곳”이라고 꼬집었다.

한국식물보호기술인협회도 나무의사제의 운영방식에 문제가 있다는 입장이다. 한국식물보호기술인협회는 식물보호기사들의 모임이다.

한국식물보호기술인협회는 지난 8월 홈페이지에 올린 글에서 “국가기술자격인 식물보호기사 취득자에게는 나무의사 시험과목 12개 중 1개 과목(농약학)만 면제해주면서 (수목보호협회가 발급하는) 민간자격인 수목보호기술자 취득자에게는 3개 과목(수목병리학·수목해충학·수목생리학)을 면제해준다”며 ”분명히 문제가 있다고 생각한다“고 지적했다.

식물보호기술인협회는 이어 “교육생 선발기준도 명확하지 않다”며 “심지어 선발기준을 추첨제, 선착순으로 실시한다는 곳도 있다”고 개탄했다.

이어 “모든 것을 운에 맡겨야 한다”며 “단지 몇 개의 양성기관을 정해놓고 그 기관 아니면 시험을 볼 기회조차 주지 않는 것은 평등의 원칙에 어긋난다”고 강조했다.

위 뉴스들에 나오는 통계는 모두 사실입니다. 즉 유예기간을 두었다고 하여도 기존의 나무병원들이 새로운 제도 안에 들어가기 위해서 기본적으로 필요한 비용이 적지 않으며, 그 교육기회조차 잡기 어렵고, 매년 지원자는 늘어나는데 매년 나이를 먹는다면 시험에 통과하기 사실상 불가능합니다.

3) 법익 균형성

① 청구인들과 신규 나무의사 자격을 가진자들은 위 4. 항에서 자세히 살핀바와 같이 하는 일이 모두 같고 위 일을 하기 위하여 통과한 자격시험의 필기 과목 및 실기과목은 모두 유사합니다. 심지어 필기과목의 경우 청구인들이 더 상위개념인 ‘식물’에 대하여 모두 공부하였으며 신설된 나무의사 자격은 ‘수목’에 한정하는 점을 본다면 청구인들의 재산권 및 직업의 자유를 침해하면서까지 청구인들의 기존자격을 전면 부인해야하는 공익상의 목적이 모호합니다. 그렇다면 청구인들의 침해되는 사익은 중대하고 위 법령조항의 개정이 위헌임이 판단된다면 청구인들은 기존의 나무병원을 계속하여 운영하고, 청구인들의 직업을 유지할 수 있기에 이 사건 법령 조항의 개정은 평등권을 지나치게 침해합니다. 더 나아가 시험이란 능력과 권리를 인정받지 못한 사람이 새로 자격을 취득하기 위하여 치르는 것인데 이미 적법하게 자격을 인정받아왔으며, 적법하게 동일한일을 해왔고 오히려 그동안의 연륜 및 경력을 인정받을 수 있는 청구인들임에도 불구하고 기득권을 박탈하는 것은 같은 것은 같게 취급한다는 평등원칙에 부합하지 않습니다.

② 청구인들과 이 사건과 비슷한 한약방, 약방, 복덕방 등의 허가자격증자들과 비교하여 보았을 때에도 청구인들의 침해받는 사익이 더욱 중대합니다. 청구인들은 모두 적법하게 동일한 법령에 근거하여 자격을 받았고, 나무병원 허가를 받았던 자들입니다. 청구인들은 평생 위법함을 모르고 살았으며 법이 시키는 대로 적법한 자격증을 취득하며, 평생에 모은 돈을 투자하여 나무병원을 세운사람이 대부분입니다. 산림자원법에서 정하는 나무병원 설립을 위한 기본 자본금 1억이 적은 돈은 아니며, 뒤에서 살피는 바와 같이 그 외 각종 장비 등을 마련하기 위해서는 최소 1억원이 더 들어 최종적으로 2억원 이상을 들여 나무병원을 마련하였습니다. 기존 약방, 한약방, 복덕방의 경우 필요한 자본금이나 장비가 없거나, 매우 적은 금액이었음에도 불구하고 이를 인정하여 주었는데, 청구인들은 이 사건 나무병원에 투자한 금액이 매우 많습니다. 현재 이 사건 법령의 개정으로 인하여 청구인들을 비롯한 전국의 수 천명의 식물보호산업기사 및 식물보호 기사들이 함께 무자격자 및 행정처분의 대상이 될 위험성이 급박하며 청구인들 중 일부는 이미 나무병원 폐쇄처분을 받기도 하였습니다(증거-폐쇄처분). 이 사건 법령조항으로 2억원 이상의 재산을 투자하였던 개인병원을 폐쇄하여 얻을 수 있는 공익이 모호하나, 청구인들의 침해받는 재산권은 명백하므로 법익 균형성이 없습니다.

③ 마지막으로 이 사건 산림보호법에 대하여 개정입안이 올라와있는 것을 비교하여 보면 청구인들은 힘이 없어 자격을 박탈당하는 것인지에 대한 의문이듭니다. 개정입안의 내용은 ‘지역산림조합’ 및 ‘산림조합중앙회’를 나무병원으로 인정하여 달라는 내용입니다. 그러나 이들은 기존의 산림보호법이나 산림자원법을 보아도 이들을 나무병원으로 인정하여주어야 할 아무런 근거가 없습니다. 만약 위 개정입안이 타당하다고 본다면 청구인들과 같이 자격증도 있었으며, 개인자본을 투입하여 설립하였던 나무병원을 폐쇄하게 만드는 이 사건 법률조항의 공익을 인정할 수 없을 것입니다. 따라서 청구인들은 새로 개정하여 달라는 ‘조합’또는 ‘중앙회’보다 훨씬 침해되는 사익이 큰 이해관계자로 평등원칙에 어긋납니다.

4) 소결

종합하면 이 사건 법령 개정의 목적과 수단간의 긴밀한 관련성도 인정할 수 없으며 이 사건 기존나무병원을 부인하는 수단은 최소침해성의 원칙에 명백히 반하므로 침해되는 사익이 매우 중대하여 법익균형성을 갖추지 못하였으므로 청구인들의 평등권을 과도하게 침해합니다.

6. 이 사건 법령의 재산권 침해

가) 재산권의 의의 및 소급입법 금지

헌법 제 23조에 의하여 모든 국민의 재산권은 보장되며 그 내용과 한계는 법률로 정할 수 있지만, 헌법 제 13조 2항에 따라서 모든 국민은 소급입법에 의하여 재산권을 박탈당하지 않을 권리가 있습니다. 이는 기본권중에서도 재산권은 중대한 기본권이며 사유재산의 경우 존중함을 원칙으로 하는 것이기에 소급입법으로 기존 재산을 침해하지 않도록 특별히 규정한 것입니다.

우리 헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상· 사법상의 권리를 뜻하고(헌재결 1992. 6. 26. 90헌바26), 이러한 재산권의 범위에는 동산·부동산에 대한 모든 종류의 물권은 물론, 재산가치 있는 모든 사법상의 채권과 특별법상의 권리 및 재산가치 있는 공법상의 권리 등이 포함됩니다(헌재결 1998. 7. 16. 96헌마246 참조).

헌법상 재산권의 요건으로 ① 국가의 일방적 급부가 아니라 권리주체의 노동, 투자, 특별한 희생에 의하여 획득하게 된 등가물, ② 수급자의 생존확보에 기여, ③ 입법자에 의하여 수급요건, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정되어 구체적인 법적권리로 형성될 것이 필요합니다.

나) 청구인들의 투자금액

이 사건 나무의사들은 민간자격증이 아니라 국가기술자격법에 따라 시험에 합격하여 식물보호산업기사 및 식물보호기사 자격증을 받았으며, 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제24조 제1항 제2호, 시행령 제25조 [별표1] 3. 나무병원에 의하여 나무병원을 적법하게 등록하였고, 자본금 최소 1억원이라는 금액을 투자하여 얻게 된 나무병원을 운영하는 자들입니다. 자본금 뿐만아니라 청구인들은 다음과 같은 평균적인 나무병원 운영비용을 부담하고 있습니다.

내용	비용
방제차량	650~1000만원*
고소 작업차	600~1000만원*
엔진톱 7대	500만원
고지 엔진톱	70만원
엔진 전정기 2대	150만원
수 공구	100만원
엔진 분무기	50만원
화물차	900만원~2000만원*
승용차	1500만원*
사무실 집기류	800만원
합계	5320만원~9320만원
별도 사무실 임대료	보증금 1000만원/월50만원
별도 규모별 직원 인건비	3000만원 이상

*중고차량기준가격

위와 같이 청구인들은 자신들의 획득한 식물보호산업기사 및 식물보호 기사의 자격을 가지고 자본금 1억원을 비롯한 사무실 운영비용을 들여 획득하게 된 등가물로서 나무병원을 가지고 있는 것이며 청구인들의 생존확보에 기여하고, 국가기술자격법 및 산림자원법으로 입법자에 의하여 구체적인 사항이 법률에 규정되어 있어 법적인 권리로 형성된 재산권입니다.

그럼에도 이 사건 법률조항은 소급하여 적법하였던 기존의 나무병원을 불법화하여, 일부 청구인들은 나무병원폐쇄처분도 받고 있는바 청구인들의 재산권을 심각하게 침해하고 있으므로 과잉금지원칙에 의하여 심사하여야 합니다.

다) 과잉금지원칙 위반

위에서 충분히 언급한바와 같이 이 사건 법률개정의 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되지 않으며, 기존의 나무의사자격자들에 대하여 집합교육 또는 일정 구역별 계도 등의 다른 방법이 있는데도 불구하고 굳이 기존 나무병원을 모두 불법화하는 것은 침해의 최소성이 인정되지 않습니다.

법익균형성역시 산림보호라는 모호한 공익 보다 이 사건 기존 나무병원을 운영하는 청구인들이 침해받는 사익이 적다고 할 수 없으며, 오히려 매우 구체적입니다. 위 기본적인 비용 외에도 직원 고용비용 등을 적다고 볼 수 없으며 일부 청구인들은 나무병원을 하면서 남은 생을 보내기 위하여 모든 것을 정리하고 내려온 사람들도 있습니다. 기존의 병원은 청구인들에게 너무나 중요한 사적재산이며 위 사적재산을 박탈할 필요성이 있는 ‘명백히 급박한 공익상의 필요’가 있는지는 모호한 만큼 청구인들의 재산권을 과도하게 침해하여 법익균형성이 없습니다.

7. 이 사건 법령의 신뢰보호원칙 위반

가) 법률개정과 신뢰보호원칙

헌법재판소는 법률의 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 그러한 새 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다고 하면서, 이러한 신뢰이익보호원칙의 위배여부를 판단하기 위하여는 한면으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한면으로는 새 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교ㆍ형량하여야 하며, 이는 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는 신뢰이익보호의 원리라고 판시하여 이 점을 명백히 하고 있습니다(1995.6.29. 선고, 94헌바39 결정).

따라서 이 사건 법률 개정 이전부터 적법하게 동일 법률에 의하여 인정되고 있던 나무병원 운영에 대한 신뢰는 매우 합리적이고 정당하며 이를 보호할 필요성이 있으며, 위와 같이 법률의 개정으로 야기되는 개개인의 손해가 각 2억원에 이르는바 이러한 신뢰의 파괴를 정당하다고 할 수 없습니다. 그러므로 소급하여 적법한 자격을 박탈 및 나무병원의 폐쇄를 강요하는 이 사건 개정법령에 대하여 엄격하게 비교 형량이 우리 헌법에 구현되어 있는 법치국가원리의 관점에서 요청된다고 할 것입니다.

나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률의 입법 목적은 “수목의학 관련 교육기관ㆍ단체를 나무의사 양성기관으로 지정하여 나무의사 등의 전문가를 양성하고 국가자격시험을 통해 선발된 나무의사 등을 수목진료 현장에 배치하는 등 수목피해의 예방ㆍ진단ㆍ치료를 할 수 있도록 전문화된 수목진료체계를 마련함으로써 국민들의 건강과 직결되는 생활권역의 수목병해충 관리를 안전하게 수행하고 쾌적한 생활환경을 조성할 수 있도록” 개정한 것입니다.

이 사건 법률의 입법목적인 생활권역의 수목병해충 관리를 안전하게 수행하는 것에는 동감하나, 기존나무병원과 신규나무의사가 굳이 분리해야 할 만큼 이원화된 조직도 아님에도 불구하고 기존의 나무병원을 수목진료 현장에 배치하면 안되는 이유에 대한 정당하고도 합리적인 설명 없이 새로운 입법으로 청구인들의 신뢰이익을 침해하고 있어 수단이 적합하지 않습니다.

기존의 나무병원들이 있다고 하여 수목병해충관리를 저해하는 요인이 되지도 않으며, 기존 나무병원들을 지속적, 전문적으로 교육하는 것이 전문화된 수목진료체계를 마련하는데 도움이 될 것이며, 나무병원 보수교육기관 등 일자리를 더 만들어낼 수 있을 것이고, 기존의 나무병원들이 하는 일과 신규 나무의사가 하는 일이 본질적으로 다르지 않고 단지 신규 나무의사들은 ‘필기시험’을 통과할 능력을 가지고 있는 것이거나 운이 좋아 교육 받을 권리를 얻은 것에 불과한바, 수목진료 현장의 상황을 더 잘 아는 것은 오히려 기존나무병원들이라고 할 것인바 이 사건 입법목적과 수단이 적합하지 않습니다.

다) 침해의 최소성 및 법익균형성

특히 이 사건 나무병원의 폐쇄를 요구하는 것은 나무병원들의 일부 구성부분을 제한하는 것이 아니고 본질적인 부분을 침해하는 것으로 청구인들의 신뢰이익은 법률개정 이익에 우선하는 것이라고 할 것입니다. 경과 규정을 주었다고 하더라도 청구인들 중 일부는 이미 나무병원을 폐쇄당하였고(입증서류7-산림사업법인 등록 취소 수리 통보), ① 시험신설로 인하여 수요와 공급이 맞지 않아 교육을 받을 기회마저 추첨식으로 이루어지는 점, ② 대부분 고령으로 객관식 시험에 능하지 않는 점, ③ 국가기술자격증을 가지고 있음에도 불구하고 면제되는 과목이 5과목 중 1과목에 지나지 않는 점, ④ 취직할 수 있는 기회라고 생각하여 젊은이들이 시험에 합격할 것이지만, 나무병원을 실제로 차릴 수 있는 자들은 자본금을 댈 수 있는 청구인들과 같은 고령이 대부분인 점, ⑤ 위 시험에 합격하지 못하면 자격박탈 및 병원폐쇄라는 처분이 명백하게 예정되어 있으므로 적법하게 법령에 근거하여 자격 취득 및 병원 등록을 한 자들의 신뢰이익이 갖는 의미는 중대하여 충분히 보호가치 있는 신뢰라고 할 것입니다. 그러므로 ‘기존의 나무병원의 문제’로 인하여 수목문제가 발생하였는지, 신규 자격증만이 수목병충해를 방지할 수 있는 방법인지에 대하여 정당한 평가 없이 입법된 이 사건 법령조항은 사익을 지나치게 제한하여 위법합니다.

라) 소결

그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인들의 기존 나무병원운영자들에 대한 신뢰를 비례의 원칙에 의하여 합당하게 보호하고 있다고 볼 수 없으므로 신뢰보호 원칙을 위배하여 위헌입니다.

8. 결론

이 사건 법령의 개정 및 입법은 입법의 목적과 수단의 연관성을 인정할 수 없고, 다른 대체 방안조차 미흡한 채 청구인들의 기본권을 지나치게 침해하고 있으므로 청구취지를 인용하여 주시기 바랍니다.

입 증 방 법

1. 입증서류4 Q-net 국가자격 종목별 상세정보

1. 입증서류5 입법취지

1. 입증서류6 일부개정법률발의안

1. 입증서류7 산림사업법인 등록 취소 수리 통보

첨 부 서 류

1. 위 입증방법 각1통

2018. 11. 1.

위 청구인의 소송대리인

변호사 조기현

변호사 박정은

헌법재판소 귀중