형사소송법상 불이익변경금지의 원칙과 행정법 상 적용여부는?

[채주옥행정사]

형사소송법
불이익 변경 금지의 원칙

<독>Verschlechterungsverbot
혹 떼려다 혹 하나 더 붙이다니

사례
놀부란 놈이 동생 흥부를 비롯하여 뭇사람들에게 갖은 악행을 일삼자, 흥부는 참다못해 놀부를 친족 학대죄, 상속 재산 횡령죄, 무단 축출죄 등으로 고소하였다. 1심에서는 징역 3년이 선고되었는데, 이놈이 뉘우치기는커녕, 억울하다고 2심에 항소하였것다. 2심 재판장이 가만 보아하니 1심에서 선고한 징역 3년이 너무 가볍다고 생각하여 징역 5년을 선고하였다. 놀부는 완전히 혹 떼려다 혹 붙인 격이 되고 말았다. 자, 2심의 판결은 정당한가?

예문
① 부당하다. 억울하다고 항소한 사람에게 더 불리하게 하였으므로.
② 정당하다. 2심 판사는 1심 판사와 다르게 형을 정할 권한이 있다.
③ 3심인 대법원 판결이 있을 때까지는 정당성 여부를 알 수 없다.

정답
①

해설
"혹 떼려다 혹 붙였다"는 속담도 있지만, 형사소송법은 그렇지 않다. 즉 1심 판결에 대해서 피고인이 억울하다고 항소나 상고를 한 경우에 항소심 또는 상고심에서는 1심 판결보다 불리하게 재판을 하거나 더 중한 형을 선고할 수 없다. 이것을 '불이익 변경 금지의 원칙'이라고 한다.

이 원칙이 인정되는 이유는 피고인의 상소권 행사를 보장하려는 데 있다. 따라서 피고인은 최소한 밑져야 본전이라는 격으로 안심하고 상소할 수 있는 것이다. 예를 들면 이 문제의 사례에서처럼 피고인이 1심에서 징역 3년의 형을 선고받고 항소한 경우에, 항소심은 1심 판결보다 중한 형을 선고할 수 없다. 불이익한 판결만이 금지되므로 유리한 판결주을 하는 것이나, 상소를 기각하는 판결을 하는 것은 이 원칙과는 아무런 관계가 없다.

이 원칙과 관련한 구체적 사례 몇 가지를 살펴보자. '징역 1년에 3년간 집행유예'의 1심 판결을 항소심이 '징역 10월'의 실형으로 변경한 경우, '징역 6월'을 선고한 1심 판결을 항소심이 '징역 8월에 2년간 집행 유예'로 변경한 경우, 1심의 선고 유예의 판결을 항소심이 벌금형으로 변경한 경우 등은 모두 불이익 변경 금지의 원칙에 위반된다.

이 원칙에 위반된 항소심의 판결은 법령 위반으로서 상고 이유에 해당한다. 이 원칙은 피고인이 상소한 경우에만 적용되고, 검사가 상소하거나 검사 및 피고인 쌍방이 상소한 경우에는 적용되지 않는다.

결론
1심의 징역 3년 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우, 항소심이 징역 5년으로 변경한 것은 불이익 변경 금지 원칙에 위반된다. 따라서 피고인이 상고하는 경우에 항소심 판결은 파기된다.

◇ 약식명령과 정식재판 청구에도 동 원칙의 적용 여부

약식명령이란 정식공판 절차를 거치지 않고 서면심리만으로 지방법원에서 벌금형 등을 부과하는 명령을 말합니다. 통상 형사사건 중 사안이 가벼운 경우에 주로 약식명령이 활용되며, 실무상 가벼운 폭행, 음주운전, 명예훼손, 경미한 손괴 사건 등의 경우에 약식명령이 내려지는 경우가 많습니다. 대법원 통계에 따르면 연간 60만건 정도가 약식명령으로 처리되고 있는 실정입니다.

이러한 약식명령이 내려지게 되면 법원에서 피고인에게 약식명령문을 송달하게 되는데, 만약 약식명령을 받은 것이 억울한 경우 약식명령을 내린 법원에 정식재판을 청구할 수 있습니다. 여기서 주의할 것은 정식재판의 청구는 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 하여야 합니다.

​불이익변경금지원칙이란 피고인이 상고한 사건이나 피고인을 위하여 상고한 사건에 대하여는 원심의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 원칙을 의미합니다. 쉽게 설명하자면, 피고인이 1심에서 벌금형을 선고받았는데 피고인만이 상고한 경우 2심 법원에서는 징역형을 선고할 수 없다는 원칙입니다. 이는 피고인이 중한 처벌을 받게 될 것이 두려워 상고를 포기하는 경우가 생길수 있다는 점에서 인정되는 것으로서, 형사피고인의 상고권을 보장하기 위한 것이라고 볼 수 있습니다.

​과거에는 약식명령에 대한 정식재판의 경우에도 불이익변경금지원칙이 적용되어, 약식명령을 받은 피고인이 정식재판을 청구하더라도 정식재판 담당부는 약식명령의 내용보다 중한 형을 선고할 수 없었습니다. 예를 들어 약식명령으로 100만원을 받은 경우, 정식재판부에서는 그 보다 벌금형을 높여서 선고하거나 징역형을 선고할 수 없었습니다.

​그러나 이후 형사소송법이 개정되어 현재에는 약식명령에 대한 정식재판의 경우 약식명령의 벌금액보다 더 많은 벌금액이 선고될 수 있음을 유의하여야 합니다. 다만, 이 경우에도 벌금액을 높일 수 있을 뿐 형의 종류가 다른 징역형은 선고할 수 없습니다.