2024. 3. 22. 대한변협·한국행정법학회 공동학술대회에서 발표한 내용입니다.

[무아지존]

법관의 불법행위 책임에 관한 판례의 문제점에 관하여

[2024. 3. 22. 대한변호사협회·한국행정법학회 공동학술대회]

변호사 전 상 화

1. 서 론

가. 법관의 불법행위 책임에 관한 대법원 판례의 문제점을 파악하기 위하여, 먼저 법관의 불법행위 책임과 관련된 우리나라의 헌법과 법률 및 대법원 판례의 구체적 내용을 살펴본 다음, 위 대법원 판례의 문제점을 법치주의적 관점에서 지적하고, 위 판례가 적용된 실제 사례를 통해 문제의 심각성을 확인해보도록 하겠습니다.

나. 더 나아가 단순히 문제점을 지적하고 이를 확인하는데 그치지 않고, 실현 가능한 개선 방안을 다각도로 살펴봄으로써, 이번 학술대회가 탁상공론에 그치지 않고 법치주의 회복을 위한 유의미한 시간이 될 수 있도록 노력해 보겠습니다.

2. 법관의 불법행위 책임과 관련된 우리나라 헌법, 법률, 대법원 판례

가. 헌법

제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

②군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

나. 국가배상법

제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)ㆍ순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. <개정 2009. 10. 21., 2016. 5. 29.>

② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.

다. 대법원 판례(대법원 99다24218 판결 등)

[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다.

[2] 재판에 대하여 따로 불복절차 또는 시정절차가 마련되어 있는 경우에는 재판의 결과로 불이익 내지 손해를 입었다고 여기는 사람은 그 절차에 따라 자신의 권리 내지 이익을 회복하도록 함이 법이 예정하는 바이므로, 불복에 의한 시정을 구할 수 없었던 것 자체가 법관이나 다른 공무원의 귀책사유로 인한 것이라거나 그와 같은 시정을 구할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 스스로 그와 같은 시정을 구하지 아니한 결과 권리 내지 이익을 회복하지 못한 사람은 원칙적으로 국가배상에 의한 권리구제를 받을 수 없다고 봄이 상당하다고 하겠으나, 재판에 대하여 불복절차 내지 시정절차 자체가 없는 경우에는 부당한 재판으로 인하여 불이익 내지 손해를 입은 사람은 국가배상 이외의 방법으로는 자신의 권리 내지 이익을 회복할 방법이 없으므로, 이와 같은 경우에는 배상책임의 요건이 충족되는 한 국가배상책임을 인정하지 않을 수 없다.

3. 위 대법원 판례의 문제점에 관하여

가. 국민주권주의의 구체적 실현 수단인 법치주의에 반하고, ‘법 앞에 평등’에도 반합니다.

(1) 법치주의는 나라의 주인이 국민이기 때문에(국민주권주의), 주권자인 국민(대표 국회)이 만든 법률에 따라 모든 국가기관이나 국민이 지배되는 원리입니다. 즉, 내가 만든 법률에 의해서만, 내가 지배되는 원리입니다.

(2) 우리 헌법의 조문 체계(제1장 제1조)에 비추어, 위 국민주권주의와 법치주의를 능가할 헌법 정신이나 가치는 없습니다.

제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.
②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

(3) 민법과 국가배상법에 의하면, 불법행위의 성립 요건은 ‘고의 또는 과실’ ‘위법행위’ ‘손해 발생’ 세 가지이고, 불법행위의 성립요건과 관련하여 법관에게 예외를 인정하는 조항은 어디에도 없습니다.

(4) 그런데 위 대법원 판례에 의하면, 유독 법관인 경우에만 ‘고의 또는 과실’의 유무에 따라 불법행위 성립 여부를 판단하지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나('고의'를 넘어 '목적' 요구) 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등의 특별한 사정이 있어야’( '과실’을 넘어 ‘중과실’ 요구)하는 것입니다. (참고로, '중과실'은 공무원 개인에 대한 구상권 행사 요건입니다)

(5) 사법부는 입법부가 만든 법률에 따라 사법행위를 해야 함에도 불구하고, 법률상의 요건과 달리 이를 스스로 가중해버렸으므로, 이는 명백히 법치주의에 반하는 것입니다.

(6) 더 큰 문제는, 판례 자체가 국가배상법 위반으로 법치주의에 반할 뿐만 아니라 향후에도 법관의 재판은 법치주의를 따를 필요가 없다고 용인해버린 점입니다. 즉, 고의로 법률을 위반해서 재판하더라도 ‘위법 또는 부당한 목적’이 없는 한 책임이 없다는 것이므로, 재판에서의 법치주의는 물 건너 가버렸습니다.

(7) 그런데 이에 더하여, 국가배상법에 전혀 존재하지도 않는 요건인 ‘불복 내지 시정절차의 부존재 내지 불가능’ 요건까지 새로 만들어 버렸습니다. 위 판례 제1항이 사법부가 사법행위 대신 입법행위를 한 것이라면, 제2항은 사법부가 아예 대놓고 소설을 쓴 것입니다.

(8) 우리나라 재판은 원칙적으로 3심제이므로, 위 판례 제2항에 의한다면, 1심과 2심 재판에 대해서는, 그 재판 과정에 설령 명백한 불법이 있었고, 이를 피해자가 입증할 수 있다고 하더라도, 법관의 불법을 문제 삼아 국가배상을 청구하는 것은 불가능합니다. 불복절차가 있기 때문입니다.

(9) 위법하게 1심 재판을 한 경우, 그 1심 재판에 대해 국가배상을 청구하고, 그와 병행하여 그 1심 재판에 대한 2심, 3심을 진행해야 맞는 것입니다. 그래야 각 심급마다 제대로 된 재판을 할 것이고, 불복절차를 거칠 것인지 여부는 당사자 선택의 문제인 것이지, 이를 강제할 수는 없습니다. 만일 당사자가 불복절차를 거치지 않음으로 인해서 손해가 확대되었다면, 향후 손해액 산정 단계에서 과실상계의 사유로 삼으면 족한 것입니다.

(10) 변호사들에게도 '심급대리의 원칙'이라며, 같은 사건 2심으로 가면 새로 선임계 제출받고 있는데, 유독 법관들의 책임과 관련해서는 마치 1심, 2심, 3심 전부가 하나의 사건인양 취급해서, 사실상 책임 추궁 자체를 전혀 불가능하도록 만들어 버렸습니다. 각 심급마다 별개의 사건인 것입니다.

(11) 위 판례 제2항의 법리를 변호사의 손해배상 책임에 적용해보시면, 그 부당성이 더욱 확연해집니다. 즉, 제2항의 논리대로라면, 1심 변호사는 아무리 ‘수임인으로서의 의무’를 위반하여 소송을 잘못 수행해 패소판결을 받았더라도 전혀 책임을 지지 않습니다. 그 당사자는 2심으로 다툴 수 있고, 이는 ‘법이 당연히 예정하는바’이기 때문입니다.

(12) 결론적으로 법관의 재판에 대해서도 마치 일정한 요건 아래 책임을 지는 것처럼 판시했지만, 사실상 법관에게 전혀 책임을 물을 수 없도록 요건을 가중하고 신설함으로써, 법관에게 사실상의 면책특권을 부여한 격이고, 법치주의에 반해 판례를 만든 것도 모자라 향후에도 법관의 재판 영역에 한해서는 법치주의를 형해화해버린 것입니다.

나. 국가배상법의 입법 취지에도 정면으로 반합니다.

(1) 국가배상법은 민법의 사용자책임 규정보다 사용자(국가 등)의 책임은 무겁게 하고, 피용자(공무원 개인)의 책임은 가볍게 하려는 취지의 특별법입니다.

즉, 국가배상법에는 민법의 사용자책임에 관한 제756조 단서조항과 같은 선임 및 감독의무를 해태하지 않았다고 하여 면책되는 규정이 없어, 공무원의 불법행위에는 국가 등이 무조건 책임을 져야 하고, 민법의 사용자책임에 관한 제756조 제3항과 달리 국가배상법 제2조 제2항에서는 ‘고의 또는 중대한 과실’의 경우에만 피용자(공무원 개인)가 책임을 지도록 했던 것입니다.

(2) 그런데 위 판례는 법관 개인의 구상 책임 단계가 아닌 국가 책임 단계에서 법률의 규정보다 엄격한 요건을 별도로 만들어 버렸으므로, 법치주의에 반할 뿐만 아니라 국가의 책임을 강화하고자 하는 입법자의 입법 취지에도 정면으로 역행하는 것입니다.

민법
제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.


제756조(사용자의 배상책임) ①타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제삼자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
③전2항의 경우에 사용자 또는 감독자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

다. 백보를 양보하여, 법관의 불법행위 책임을 판례와 같이 제한할 필요가 있다고 하더라도, 판례를 통한 불법행위 책임의 제한은 우리나라의 법질서에 정면으로 반합니다.

(1) 만일 재판의 특수성을 고려하지 않고 모든 공무원의 책임을 획일적으로 규정한 현재의 국가배상법에 문제가 있다고 판단된다면, 법관의 불법행위 책임과 관련된 재판에서, 그 재판장이 직권 또는 당사자의 신청을 받아 국가배상법에 대한 ‘위헌법률심판’ 제청을 해서, 헌법재판소로부터 국가배상법이 위헌이라는 결정을 받아내는 방법이어야 합니다.

(2) 그것이 아니라면 입법 청원을 통해서 국회가 법률개정 등의 방법으로 입법적으로 해결하도록 해야 하는 것이지, 사법부가 판례를 통해 자신들의 책임을 제한할 수는 없는 것입니다.

라. 소 결

(1) 재판의 특수성을 고려하여 법관의 책임을 제한해야 한다는 입장의 주된 논거는 법적 안정성과 법관의 독립을 위해서 필요하다는 것입니다.

(2) 그러나 법적 안정성을 ‘법대로 안 해도 책임지지 않는다’는 판례의 주된 논거로 삼는 것은 그 자체로 모순이고, 법관의 독립 역시 법치주의를 위해서 법관의 독립이 필요하다는 점에서 이것 역시 이율배반적입니다.

(3) 결론적으로 현재 우리나라의 법체계하에서 판례를 통해 법관의 불법행위 책임을 제한하고 있는 것은 대단히 심각한 문제이고, 어떤 사법 현안보다도 신속하게 해결되어야 할 문제입니다.

4. 위 대법원 판례가 적용된 실제 사례

가. 2017. 2.경 세입자인 식당 사장님께서 “미납한 월세가 2달 보름치 밖에 안 되는데(3기분이 안 된다), 임대차계약이 해지되고 건물명도 소송까지 당했다”며 억울하다고 했습니다.(서울북부지방법원 2016가단150036 건물명도)

상가건물 임대차보호법 ( 약칭: 상가임대차법 )
제10조의8(차임연체와 해지) 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. [본조신설 2015. 5. 13.]


제15조(강행규정) 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다. [전문개정 2009. 1. 30.]


부 칙 <법률 제13284호, 2015. 5. 13.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제4조의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

나. 재판을 진행할 결과 식당 사장님의 말씀이 맞았고, 그에 따른 입증까지 마쳤으므로, 당연히 식당 사장님이 승소할 것으로 예상했습니다.

다. 그런데 결과는 패소였고, 그 판결문에는 “2기분 이상의 월세를 미납하였고, 임대차계약 해지는 적법하므로, 건물을 명도하라”는 것이었습니다.

라. 임대차계약을 갱신한 것이 2016. 7.경이었고, 당사자들도 ‘3기분의 월세를 미납해야만 계약을 해지할 수 있다는 특약까지 했다’는 사실에는 전혀 다툼이 없었으며, 임대차계약서, 소장, 내용증명, 청구취지 및 청구원인변경신청서 등에도 명시되어 있었습니다.(원고는 미납 월세가 4개월분이라고 주장하며 소장을 제출했고, 피고는 2개월 보름치에 불과하다고 주장하여, 미납 월세가 ‘3기 이상인지’가 쟁점인 사건)

마. 즉, ‘다툼 없는 사실’에도 반하고, 법률의 명시적인 강행규정에도 반하는 황당한 판결이었습니다.[재판을 사실인정과 법리판단으로 볼 때, 사실인정에서도 법관으로서 저지를 수 있는 가장 큰 잘못을 범했고(변론주의가 적용되는 민사재판에서는 ‘다툼 없는 사실’이 법관을 구속함에도 이에 반하는 사실을 인정), 법리판단에서도 역시 가장 큰 잘못을 저지른 사건입니다]

바. 설령 당사자들 사이에서 차임을 2회 이상 연체한 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정을 했다고 주장하더라도, 법률전문가인 법관으로서 그것은 임차인에게 불리하기 때문에 무효라고 판단했어야 하는 것입니다.

사. 위 판결을 문제 삼아, 국가와 재판장을 상대로 손해배상 소송을 제기하자[서울중앙지방법원 2017가소7560247 손해배상], 그 재판장은 첨부한 답변서와 같이 답변했습니다. (재판장 답변서 첨부)

아. 그러자 그 손해배상 소송의 재판장은 원고에게 직권으로 소송비용 담보제공명령(‘소송비용에 대한 담보로 10일 이내에 금9,000,000원을 현금 공탁하라’)을 내렸습니다.

민사소송법
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 7. 23.>
② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. <신설 2010. 7. 23.>

자. 이에 즉시항고를 제기하자, 위 건물명도 사건의 재판장이 재판을 잘못한 것은 맞지만, 위 대법원 판례를 원용하여, 위 소송비용 담보제공명령에 대한 원고의 즉시항고를 기각하였고[서울중앙지방법원 2018라624 손해배상], 재항고[대법원 2018마7410 손해배상] 역시 기각되었습니다.

차. 이와 별도로, 소송비용 담보제공명령을 내린 재판장에게 ‘불공정한 재판을 할 우려가 있다’는 이유로 기피신청(서울중앙지방법원 2018카기1219 기피)을 했지만, 기각되었고, 즉시항고(서울고등법원 2018라21120 기피), 재항고(대법원 2018마6633 기피) 역시 전부 기각되었습니다.

카. 이에 소를 취하한 후, 다시 국가를 상대로 손해배상 소송[서울중앙지방법원 2019가소1592950 손해배상] 제기했지만, 원고의 청구는 기각되었고, 항소심(서울중앙지방법원 2019나 57062호) 역시 기각되었으며, 대법원에서도 2022. 1. 27.경 ‘심리불속행’으로 기각되었습니다.(대법원 2021다289528)

타. [2024. 3. 현재 진행 중인 사건]

이에 다시 손해배상 1심 재판과 기피신청(1, 2, 3심), 소송비용담보명령(1, 2, 3심) 재판을 한 법관들의 불법행위를 문제 삼아 국가배상을 청구하여, 1심에서 기각되었고(서울중앙지방법원 2020가단 5313700 추심금), 2심 진행 중이며(서울중앙지방법원 2022나2901 추심금),

손해배상 2심, 3심 재판관들의 불법행위를 문제 삼아 국가배상을 청구하여(국가와 주심 대법관을 피고), 1심 진행 중이며 [서울중앙지방법원 2022가단5035677 손해배상 - 이 사건의 재판장이 위헌법률심판제청 결정]

다시 종전 명도사건 재판장의 불법행위를 문제 삼아 다시 국가배상을 청구하여, 1심 진행 중입니다(서울중앙지방법원 2022가단5139371)

5. 해결 방안 등에 관하여

가. 대법원 전원합의체를 통한 판례 변경입니다.

현행법상 가장 간단한 해결방법이나, 종전의 대법원 행태에 비추어보면 스스로 그 면책특권을 내려놓을 가능성은 거의 없어 보이고, 또한 판례 변경 이전에 위 판례로 인해 피해를 입은 분들이 구제받지 못한다는 문제점이 있습니다.

나. 헌법재판소의 위헌결정입니다.

헌법재판소법
[시행 2022. 2. 3.] [법률 제18836호, 2022. 2. 3., 일부개정]
제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사(不行使)로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.
② 제41조제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.


[한정위헌, 2016헌마33, 2016. 4. 28., 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 “법원의 재판을 제외하고는” 부분은, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.]


[단순위헌, 2014헌마760, 763(병합), 2022.6.30. 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 ‘법원의 재판’ 가운데 ‘법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판’부분은 헌법에 위반된다.]

현행법상 법원의 재판은 헌법소원의 대상에서 제외되어 있으므로, 국가배상소송을 제기한 후 국가배상법에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하고, 그 기각결정에 대해 헌법소원을 하는 방법으로, 헌법재판소에 지속적으로 문을 두드려야 하고, 결국 헌법재판소에서 위헌 결정을 하도록 해야 합니다.

(1) 2020. 1. 헌법소원을 제기했으나, 헌법재판소는 2021. 7. 15. 각하 결정하였습니다(2020헌바1)

(2) 서울중앙지방법원에서도 2022. 6. 30.경 '위 판례가 위헌'이라며 위헌제청하였으나, 위 위헌제청 역시 2023. 3. 23.경 각하됐습니다(2022헌가 21)

(3) 2022. 3.경 다시 헌법소원을 제기했고, 2022. 3. 15.경 전원재판부로 심판회부 결정되어, 2024. 3. 현재 심리중입니다 (2022헌바58–헌법소원 심판청구서 첨부)

다. 기타의 방법

(1) 국회에서 위헌 판례를 계속 적용하는 법관을 탄핵 소추하고, 헌법재판소법을 개정하여 법원의 재판도 헌법소원 대상에 포함되도록 해야 하며, 공수처에서는 해당 법관을 직권남용권리행사방해죄로 형사 입건해서 엄중하게 처벌해야 합니다.

(2) 대한변협, 민변, 참여연대 등 시민사회단체에서는 위헌 판례의 조속한 개정을 촉구하는 기자회견, 집회와 시위 등을 활발히 전개하여, 국민주권과 법치주의 회복을 위한 국민 여론을 환기해야 합니다.

6. 결 론

‘권리 위에 잠자는 법의 보호를 받지 못한다’는 법언이 있습니다. 부디 깨어있는 국민들이라도 ‘주권자로서의 권리’ 위에 잠자지 마시고, 법치주의에 정면으로 도전하는 위 판례의 조속한 폐기를 통해, 법치주의를 회복하고 국민주권을 지키는 데 이바지해 주시고, 사법부도 “대한민국이 말로만 법치국가이지 실제로는 법관에 의한 인치국가이다”는 세간의 비아냥이 왜 회자되고 있는지 겸허히 반성하고, 법치회복과 사법정의를 외치는 국민들의 목소리에 귀를 기울여 주시기 바랍니다.

감사합니다

첨부서류: 재판장 답변서, 헌법소원 심판청구서

Law Leader 기사- https://naver.me/IxWY1zuG

재판장 답변서.pdf

299.49KB

헌법소원 청구서.pdf

49.21KB