김춘환 민사법 연구소

이번에 시험 응시한 분들은 아래 해설을 근거로 하여 꼭 '이의신청' 하시길 바랍니다.   【문15】 소송대리인에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?① 같은 당사자에 대하여 여러 소송대리인이 있는 때에는 원칙적으로 소송대리인 각자가 당사자를 대리한다.② 소송목적의 값이 소제기 당시 1억원이하의 단독판사가 심리·재판하는 사건에서 법원의 허가를 받은 당사자의 배우자는 소송대리인이 될 수 있다.③ 변호사 아닌 사람은 경매신청인을 대리할 자격이 없다.④ 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다. <정답> ①번, ③번(가답안은 ③번) <해설>① (X) : 제93조(개별대리의 원칙) ① 여러 소송대리인이 있는 때에는 각자가 당사자를 대리한다. ② 당사자가 제1항의 규정에 어긋나는 약정을 한 경우 그 약정은 효력을 가지지 못한다. ; 출제자는 제93조의 제목이 개별대리의 ‘원칙’이므로, ‘원칙적으로’라는 표현을 쓴 것으로 보인다. 그러나 민사소송법상 같은 당사자에 대하여 소송대리인이 여러 명이 있어도 각자가 당사자를 대리하므로, 공동대리가 적용될 여지가 없다[대결 2011.9.29. 2011마1335 ; 김홍엽, 민사소송법 제8판, 220면, 박영사, 2019]. ‘원칙적으로 소송대리인 각자가 당사자를 대리한다’라는 표현은 예외적으로는 공동대리가 가능하다는 오해를 하게 만드는 표현이다. 특히 원칙적으로 개별대리가 되는 것은 민법상 대리인이 이에 해당한다(민법 제119조(각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다). 그래서 2021년 서기보시험(【문14】 ④번 지문)도 “여러 소송대리인이 있는 때에는 각자가 당사자를 대리한다. 당사자가 이에 어긋나는 약정을 한 경우 그 약정은 효력을 가지지 못한다.”라고 조문 그대로 출제를 한 것이다. 문제 1번의 괄호에서 다툼이 있는 경우에는 판례에 따른다고 하였고, 대법원결정 2011.9.29. 2011마1335 은 소송대리인의 경우에는 공동대리의 여지가 없다고 하였으므로, “같은 당사자에 대하여 여러 소송대리인이 있는 때에는 원칙적으로 소송대리인 각자가 당사자를 대리한다.”는 지문은 틀린 표현이다. 옳은 표현이 되려면 ‘원칙적으로’ 부분을 삭제하여야 한다. 출제 오류이다.② (O) : 제88조(소송대리인의 자격의 예외) ① 단독판사가 심리ㆍ재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리ㆍ보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. 민사소송규칙 제15조 (단독사건에서 소송대리의 허가) ① 단독판사가 심리·재판하는 사건으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에서는 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있다. 2. 제1호 사건 외의 사건으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하지 아니하는 사건 가. 소송목적의 값이 소제기 당시 또는 청구취지 확장(변론의 병합 포함) 당시 1억원을 넘는 소송사건 ② 제1항과 법 제88조제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사람은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하여야 한다. 1. 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우③ (X) : 변호사가 아닌 자가 법원의 허가 없이 채권자의 대리인으로 경매신청을 하는 경우에는 그 경매신청은 부적법한 것이므로, 법원은 채권자(본인)에게 그 보정 또는 추완을 촉구하고 이에 불응하면 신청을 각하해야 한다. 다만 법원이 추후에 그 자를 대리인으로 허가하면 그 하자가 치유된다고 볼 것이다. 또 그 허가는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. 법원이 소송대리허가를 명백히 표시하지 않은 경우에도 소송대리허가원을 낸 사람에게 경매관계서류를 송달한 경우에는 그 대리를 허가한 것으로 볼 것이다(대법원 1967. 1. 18.자 66마1106 결정). 따라서 변호사가 아닌 자가 법원의 허가 없이 채권자의 대리인으로 경매신청을 하는 경우에는 그 경매신청은 부적법한 것이지만, 법원의 허가를 받으면(민소법 제88조) 경매신청권을 대리하는 것이 가능하므로, 출제자는 틀린 지문으로 출제한 것으로 보인다. 그러나 변호사 아닌 사람은 경매신청인을 대리할 자격이 없는 것이 원칙이므로, 원칙적으로는 옳은 지문이다. 이 부분을 틀린 지문으로 출제를 하려면 “변호사 아닌 사람은 경매신청인을 대리할 자격이 없는 것이 원칙이므로, 변호사 아닌 사람은 경매신청인을 대리할 자격이 없다.”고 하여 명확하게 출제를 하여야 한다.④ (O) : 제89조(소송대리권의 증명) ① 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.