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1. 한국 헌법은 복지 국가와 사회적 시장 경제 질서를 지향하고 있다. 이러한 한국 헌법의 기본원리는 18-19세기와 비교할 때 차이점이 있다. 따라서 18-19세기와 20-21세기의 특징을 비교 설명하고, 21세기의 복지 국가 원리와 사회적 시장경제 질서 원리는 구체적으로 어떻게 실현되고 있는지 그 예를 들어 설명해보자. 답: 18-19세기의 시장경제는 자유 방임주의를 취하였으며, 자유권은 국민의 기본권이 되었다. 국민에 대한 국가의 간섭은 소극적이었으며, 이러한 시대를 야경국가라고 하였다. 그러나 20-21세기의 시장경제는 수정 자본주의를 취하였으며, 국민의 생존권은 사회권이 되었다. 국민에 대한 국가의 간섭은 적극적이었으며, 이러한 시대를 복지국가라고 하였다. 21세기에 들어오면서 국가는 사회 정의의 실현을 위하여 국민의 사회 생활에 적극적으로 개입하여 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하게 되었으며, 이로 인해 사회에는 여러 가지 복지 시설들이 세워지게 되었으며, 국민의 부익부 빈익빈의 현상이 감소되게 되었다.
2. 인간 존엄성의 보장은 우리 헌법의 최고 규범성과 근본 규범의 성격을 지니고 있다. 이러한 인간 존엄성의 의미는 무엇이며, 사형 제도, 인간 복제 및 안락사에 관한 교재의 글을 참고하여 허용과 한계에 관한 자신의 견해를 밝혀보자. 답: 인간 존엄성은 인간의 본질로 간주되는 인격성 내지 인격 주체성에 대한 존중을 의미한다. 인간에게는 가장 중요한 기본권인 신체적 자유권이 있는데, 여기에는 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 권리 등이 포함된다. 그러므로 사형 제도, 안락사는 금지되어야 한다. 그러나 안락사의 경우에는 약물 치료가 한계에 도달하고 환자 자신이 고통을 피하기 위해 그것을 요구했을 때에는 경우에 따라서 안락사가 허용될 수도 있다. 그리고 인간 복제는 인간의 존엄성을 훼손하는 행위이므로 절대 금지되어야 한다.
3. 평등권은 사회 생활에 구체적으로 적용해야 할 중요한 헌법상의 원리이다. 평등권의 의미를 밝히고, 이러한 평등권을 침해하는 사례와 침해되지 않는 사례를 각각 4개 씩 제시하고 개괄적으로 설명해보자. 답: 평등에는 어떠한 이유에서도 차별을 해서는 안 되는 절대적 평등이 있는가 하면, 정당한 이유가 있는 경우 합리적인 차별이 허용되는 상대적 평등도 있다. 여기서 합리적인 근거가 있는 차별인지의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법 원리에 반하지 않는 기준에서 판단되어야 할 것이다. 평등권을 침해하는 행위: (1) 여직원의 임금이 동일한 사업에 종사하며 동일한 실력을 소유한 남직원의 임금 보다 낮다. (2) 기독교 학교에서 타종교에 속한 학생을 받아들이지 않는다. (3) 모든 시민들은 어떤 직업을 가지고 있든지 동일한 액수의 세금을 국가에 징수해야 한다. (4) 초등학교에서 모범생에게는 더 많은 간식을 준다. 평등권을 침해하지 않는 행위: (1) 장애인에 대해서는 일반인 보다 특별 대우를 해 준다. (2) 강 간죄는 남자에게만 해당된다. (3) 병역의 의무는 남자에게만 해당된다. (4) 버스 안에는 노약자를 위한 좌석을 따로 배치하고 있다. 개괄적으로 설명한다면 평등권을 침해하는지 그렇지 않은지에 대해서는 "절대적인 평등"이라는 관점으로만 보아서는 안 된다. 때로는 합리적인 차별도 평등으로 취급되어야 할 경우가 있기 때문이다.
4. 헌법은 가족 생활의 양성 평등, 근로 관계에서 여성의 차별 금지, 선거와 선거 운동의 평등, 국가 제정법 상의 예산 편성을 함에 있어 성인지 예산을 편성케 하는 등 평등 원칙을 실현토록 하고 있다. 그렇다면 위와 같은 예시 사항에 대한 구체적인 평등 원칙 위반 사례에는 어떠한 것이 있는가? 각각 질문에 대응하여 답을 해보도록 하자. 답: 집안 일은 아내가 해야 한다고 생각하여 남편은 가만히 앉아 대접만 받으려는 행위는 가족 생활의 양성 평등에 위반되는 사례이다. 여직원의 임금이 동일한 직업을 가진 남직원의 임금 보다 낮은 것은 근로 관계에서 여성이 차별된 사례이다. 국휘의원 선거에 있어서 외항선원에게서 선거권을 박탈하는 것은 선거와 선거 운동의 평등에 위반되는 사례이다. 국가에서 국민을 위한 예산을 편성할 때 여성과 남성에게 차려질 몫이 평등의 원칙에서 벗 어난다면 이는 성인지 예산을 편성케 함에 있어서 차별 대우한 것이 된다.
5. 검찰이나 경찰(이하 '검경'이라 칭함)이 범죄 혐의자를 체포하여 구속 수사를 한 경우 체포의 종류와 구속에 이르는 과정을 실질심사와 적부심사 제도를 포함하여 설명해 보자. 답: 범죄 혐의자를 체포, 구속하기 위해서는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장에 의해야 한다. 그러나 엄중한 죄를 범한 범죄 혐의자가 증거를 인멸하거나 도망할 우려가 있을 때에는 체포 영장이 없이도 그 사유를 알린 후에 긴급체포를 시행할 수 있다. 체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 구속 영장을 청구해야 하되, 구속 영장은 피의자를 체포한 때 부터 48시간 이내에 청구해야 하며, 긴급 체포서를 첨부해야 한다. 실질심사 제도: 체포된 피의자에 대하여 구속 영장을 청구 받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하되 될 수 있는 한 구속 영장이 청구된 날의 다음 날 까지 심문하여야 한다. 체포되지 않은 피의자에 대해서는 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다. 이러할 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문 기일과 장소를 통지해야 하며, 피의자가 체포되어 있는 때에는 피의자를 출석시켜야 한다. 적부심사 제도: 검사 또는 사법 경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의 사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다. 피의자를 체포 또는 구속한 검사 또는 사법 경찰관은 체포 또는 구속된 피의자와 변호인이나 피의자가 지정하는 자에게 적부심사를 청구할 수 있음을 알려야 한다. 적부심사 청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때 부터 48시간 이내에 피의자를 심문하고 그 결과에 따라 조치해야 한다.
6. 검경이 수사를 함에 있어 적법 절차에 위배되어서는 안 된다. 수사 과정에 피의자의 인권 침해는 물론 적법 절차에 위배될 수 있는 수사의 예를 3개 이상 제시하고, 그 위법성에 이유를 설명해 보자. 답: (1) 판결이 있기 전에 피고에게 죄수복을 입히는 것은 적법 절차에 위배된다. 왜냐하면 형사 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때 까지는 무죄로 추정되기 때문이다. (2) 증거가 없이 자백만으로 피고인에게 유죄 판결을 내리는 것은 적법 절차에 위배된다. 왜냐하면 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없기 때문이다. (3) 수사 과정에서 자백을 받아내기 위한 수단으로 고문을 실시하였다면 이는 적법 절차에 위배된다. 왜냐하면 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불이익한 진술을 강요 당하지 않는다는 헌법상의 규정이 있기 때문이다. (4) 수사 과정에서 피고인이 변호인을 만날 수 없게 하는 것은 적법 절차에 위배된다. 왜냐하면 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지기 때문이다.
7. 공무원의 직무상의 불법 행위로 인한 손해에 대하여 배상을 청구하거나 영조물의 설치나 관리상의 하자로 인한 손해에 대하여 국가 배상을 청구할 수 있는데, 이 국가 배상제도에 관하여 설명해 보자. 그리고 국가 배상제도는 손실 보상과는 어떻게 다른지도 알아보자. 답: 공무원(여기서 말하는 공무원에는 교통 할아버지나 시청소자, 운전자와 같이 공무를 수탁 받은 사인도 포함된다)의 직무상의 불법 행위로 인하여 손해가 발생한 경우는 다음과 같다. 직무는 작위이건 부작이건 묻지 않으며, 직무 수행 중이거나 밀접한 관련성이 있어야 한다. 그리고 공무원이 이러한 직무를 수행함에 있어 고의나 과실이 있어야 한다. 이러한 요건이 충족된 경우에는 국가나 자치 단체가 책임을 지며, 배상의 범위는 피해자의 재산적인 것은 물론 흔히 위자료라 하는 정신적인 피해 까지 포함된다. 영조물의 설치 또는 관리상의 하자라 함은 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 갖추어야 할 안정성을 갖추지 못 한 상태, 즉 영조물을 구성하는 물적시설이 타인에게 위해를 끼칠 위험이 있는 경우, 혹은 그 영조물이 공공의 목적에 이용됨에 있어 그 이용 상태 및 정도가 일정한 한도를 초과하여 제3자에게 피해를 입히는 경우를 말한다. 이러한 하자는 반드시 고의나 과실을 요건으로 하지 않는다. 배상은 국가나 자치 단체가 책임을 진다고 규정하였다. 다른 점이라면 국가 배상 제도에 대한 청구에는 손실을 준 쪽이 헌법을 위반함이 없는데 피해자에게 손실이 생기는 경우에 국한되고 일반 손실 보상에 대한 청구는 손실을 준 쪽의 불법 행위로 인해 피해자에게 손해를 끼쳤다는 데 있다.
8. 각종 공공사업으로 인하여 개인의 토지가 편입된 경우에 보상을 받을 수 있는 반면, 필요 시는 개인의 재산권을 합법적으로 침해할 수 있는 근거가 바로 헌법 제 23조이다. 헌법 23조를 설명해 보자. 답: 재산권의 보장 부분은 개인의 재산권의 보호라는 권리적인 성격도 있지만, 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 할 뿐만 아니라, 공공의 필요시에는 보상을 전제로 수용하거나 제한하거나 사용할 수 있도록 함으로써 재산권 행사의 의무성도 규정하고 있다.
9. 양심상이나 종교상의 이유로 병역 의무를 거부하는 경우, 현행법은 처벌하고 있다. 헌법 재판소는 대체 복무제도의 필요성을 지적한 바 있다. 그렇다면 양심이나 종교의 자유는 한계가 있는 것인가? 그리고 대체 복무 제도는 꼭 필요한 것인가? 혹시 양심을 속이고 군대 가지 않으려 대체 복무를 지원하는 자에 대한 규제는 어떻게 해야 할까? 답: "사상은 세관을 통과한다"는 말이 있듯이 양심이나 종교의 자유는 제한을 받지 않는다. 그러나 그것이 사회에 해를 끼치는 것이 된다면 마땅히 제재를 받아야 할 것이다. 대체 복무 제도에 대해서 본다면 병역 의무를 거부하는 것을 국가에 대한 배반이라고 보아서는 안 될 것이다. 따라서 개인이 양심이나 종교의 문제로 병역 의무를 거부한다면 그것이 사회에 피해를 주지 않는 한에서는 대체 복무 제도에 대한 대안이 제시되어야 한다고 본다. 그러나 대체 복무 제도를 신청한 자에게는 사회복지 분야에서 병역의 의무에 맞먹는 다른 중임을 줌으로 대체 복무 제도가 남용되는 일이 없게 해야 할 것이다.
10. 양심의 자유를 침해할 수 있는 유형을 4개 이상 나열하고 그에 대한 양심의 자유 보장책과 그 한계에 관하여 설명해보자. 답: (1) 학교 선생님이 학생들에게 사고 싶지도 않은 과외 도서를 하나씩 나누어 준 후 책값을 요구하는 것은 학생들의 양심의 자유를 침해하는 행위이다. 이에 대한 양심의 자유의 보장책은 학생들이 과외 도서를 사거나 사지 않을 자유가 있다는 것이다. (2) 반급의 문제에 대해 교장 선생님께 발언하려는 학생의 건의 사항을 담임 선생님이 못 하게 막는다면 이는 학생의 양심의 자유를 침해하는 경우가 될 것이다. 이에 대한 양심의 자유의 보장책은 어린이라고 해도 자신의 의견을 건의 사항으로 제출할 수 있는 자유가 있다는 것이다. (3) 제사 상 앞에서 절을 하지 않는 자녀를 불효자라고 억압하는 경우 역시 자녀의 양심의 자유를 침해하는 경우가 될 것이다. 이에 대한 양심의 자유의 보장책은 사람은 누구나 제사 상 앞에서 절하지 않아도 될 자유가 있다는 것이다. 절하지 않는다고 해서 불효자가 되는 것은 아니다. (4) 자녀의 혼사를 부모가 자기들의 뜻대로 좌우지 하는 것은 자녀의 양심의 자유를 침해하는 경우가 될 것이다. 이에 대한 양심의 자유의 보장책은 사람은 누구나 자신이 원하는 사람과 결혼할 수 있는 자유가 있다는 것이다. 위의 양심의 자유의 보장책에 대한 한계성은 다음과 같다. 학생이 선생님에게 자신들의 양심의 자유를 침해한 것에 대해 모든 사람 앞에서 사과를 요구하게끔 양심의 자유를 방치해 두어서는 안 될 것이다. 그리고 자녀의 양심의 자유를 침해한 부모의 처사가 자녀의 불효의 원인이 되게 하여서는 안 되는 것이다.
11. 미션스쿨(고등학교)에서 채플시간을 강제로 운영하는 행위에 반대한 학생회장을 제적처분하였고, 이로 인한 손해를 배상하라는 최근 법원의 판결이 있었다. 종교 재단의 사립대학교의 경우도 고등학교와 같이 적용할 수 있는지에 대하여 종교의 자유를 근거로 설명해보자. 답: 종교 재단의 사립 대학교의 경우도 미션스쿨에서와 같이 적용해야 할 것이다. 왜냐하면 모든 학생에게는 종교적 모임에 참석할 자유가 있는 한편 참석하지 않을 자유도 있기 때문이다. 그러므로 그 어떤 학교도 학생들에게 종교적 교육을 강요하거나 채플 시간을 강제로 운영함으로 학생들의 양심의 자유나 종교적 자유를 침해해서는 안 된다.
12. 언론, 출판의 자유를 보장하기 위한 방안과 이들의 남용에 대한 제한 방안을 설명해보자. 답: 공공기관과 사회집단 등에 대하여 개인에게는 정보 공개를 요구할 수 있는 권리가 있고 언론 기관에게는 정보 공개를 청구할 수 있는 권리만이 아니라, 그에 관한 취재의 자유도 있다. 그리고 일반 국민은 자신의 사상이나 의견을 발표하기 위하여 언론 매체에 자유로이 접근하여 그것을 이용할 수 있는 액세스권도 있으며, 간행물이나 방송 등의 공표로 인해 피해를 입은 자가 발행인이나 편집자에 대하여 피해를 입었다는 주장을 거재할 것을 요구할 수 있는 반론권 내지 반론 보도 청구권도 있다. 언론 출판의 자유가 남용됨으로 인해 타인의 명예가 훼손된 경우에는 형법상의 출판물 등에 의한 명예 훼손죄에 해당하게 되며 민법상에서는 불법행위에 대한 손해 배상 책임도 져야 한다. 다만 언론 매체를 통해 기사화된 내용이 진실일 뿐만 아니라 공익을 위한 것이 입증되었다면 비방할 목적이 없기 때문에 형법상에서는 위법성이 조각되게 될 것이다.
13. 최근 야간에 촛불집회 시위자에 대하여 재판 진행중 "집회 및 시위에 관한 법률시법"이 헌법에 위반된다는 점을 들어 헌법소원을 제기한 적이 있다. 헌법 소원을 제기한 이유는 무엇이었을까? 이러한 소원신청에 대한 자신의 견해를 제시해보자. 답: 집시법에 의하면 집회나 시위를 하기 위해서 질서 유지가 보장되어야 하는데 그 집회가 야간이나 공공장소에서 진행된다면 질서 유지가 힘들어 지게 된다. 그러므로 시위 행위는 야간을 피해야 한다는 것이다. 그러나 이러한 집시법이 헌법에 위반된다고 하여 헌법 소원을 제기한 이유는 이러한 집시법이 국민의 발언권 내지 언론의 자유를 침해한다고 생각했기 때문이다. 그러나 집시법이 헌법에 충돌이 있을 뿐이지 위반되는 것은 아니다. 그러므로 집시법을 무시한 시위자들의 행위에 대해서는 시위자들에게 책임을 묻되, 이러한 시위를 일으키게 한 사건에 대해서도 공평하게 헌법을 적용하여 시위자들의 불평을 잠재워야 할 것이다.
14. H자동차 노조의 파업이 있었고 최근 과반수의 찬성으로 단체교섭이 된 적이 있다. 헌법은 단결권, 단체 교섭권 및 단체 행동권을 보장하고 있는데 그 의미를 개괄적으로 설명하고, 노동조합이 단체협상의 결렬로 파업에 이르게 되어 달리 해결할 길이 없다면 이 때 국가와 고용주가 취할 수 있는 최종 방안은 무엇일까? 답: 단결권은 노동 조합을 조직하고 이에 가입하는 권리로, 단결 강제 제도를 전제로 한다. 단체 교섭권이란 근로자의 단체가 사용자와 근로 조건에 관하여 교섭하는 권리로, 정당한 이유에 기한 교섭 요구를 거부하는 것은 노동자 측에 대하여 손해 배상 청구를 발생시키며, 또한 쟁의 행위의 정당한 이유가 된다. 단체 행동권이란 단체 교섭이 이루어 지지 않은 경우 근로자들의 주장을 관철시키기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 할 권리를 말한다. 노동조합이 단체 협상의 결렬로 파업에 이르게 되어 달리 해결할 길이 없다면 국가와 고용주는 법원의 도움을 요청하되, 노동자 다수에게 해를 끼치지 않는 최선의 길을 모색해야 할 것이다.
15. 외국의 영주권을 가진 국민에게는 공무담임권이, 그리고 외항선원에게는 선거권이 보호되지 못하고 있는 현행법을 헌법 재판소가 헌법불합치 의견을 제시한 바 있다. 그 이유와 근거를 제시하고, 이러한 문제에 대한 구체적인 대책을 생각해보자. 답: 그 이유와 근거는 헌법에 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다고 하였고, 모든 국민은(주민등록 여부와 관계 없이) 법률이 정하는 바에 의하여 공무 담임권을 가진다고 했기 때문이다. 그러므로 외국의 영주권을 가진 국민이나 외항선원에게도 참정권을 주어야 할 것이다. 다만 그들에게 공무담임권이나 선거권을 행사하게 함에 있어서 의무가 아닌 자원하는 마음으로 하게 하는 것이 바람직하다고 생각한다.
16. 사고로 과다출혈 상태인 P에 대하여 수혈이 최선의 치료 방법임에도 불구하고 특수 혈액인 RH-A형으로 인하여 해당 병원에는 수혈할 피가 없었다. 그런데 P의 아버지 F가 같은 혈액형임을 알고 담당 의사 D가 아버지인 F의 피를 채혈하여 수혈할 수 있도록 도와달라고 요청하였으나 종교상의 이유로 거절하였다. 이에 의사 D의 주도하에 아버지 F를 결박하고 필요한 피를 강제로 채혈하여 P에게 수혈하여 위험한 고비를 넘겼다면, D의 행위는 위법성이 조각될 수 있는가? 정당방위와 긴급피난을 비교설명하고 D의 죄를 논해보자. 답: 정당방위에 대한 형법에 의하면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을 때에는 벌하지 않는다고 규정하고 있다. 정당방위는 不正 대 正의 행위이며, 그 방위 행위가 상당성이 있어야 한다. 그리고 정당방위의 경우 자기 또는 타인의 법익에는 국가적 법익이나 사회적 법익이 배제된다. 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말한다. 긴급피난의 경우 正 대 正의 관계에서 발생하는 것을 원칙을 하며, 정당방위와 달리 자기 또는 타인의 법익에는 국가적 법익과 사회적 법익도 포함된다. 긴급피난의 상당한 이유에 대당되려면, 첫째 피난 행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택해야 하며, 셋째 피난 행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인해 침해되는 이익 보다 우월해야 하고, 넷째 피난 행위는 그 자체가 사회 윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요구한다. D의 행위는 P의 생명을 살리기 위한 유일한 방법이었으며, 그의 피난 행위에 의하여 보전된 P의 생명은 F의 신체적 자유권보다도 더 중ㅇ한 것이 분명하다. 그러므로 D의 행위는 벌하지 말아야 한다. 그러나 D의 행위는 사회 윤리와 법질서에 적합한 수단이 아니었으므로, 그는 F에게 정신 손해비를 지불해야 할 것이다. 반면 F는 D에게 자기 아들을 살려준 것에 대한 사례금을 지불해야 할 것이다.
17. 우리 형법은 음주로 인하여 필름이 끊어진 상태에서 사고를 낸 사람과 심신이 상실된 사람의 사고를 달리 보고 있다. 그 이유는 무엇일까? 답: 형법에 의하면 고의 또는 과실에 의하여 자기를 심신 장애의 상태에 빠지게 한 후, 이러한 상태에서 범죄를 실행한 경우에는 원인에 있어서 자유로운 행위이기 때문에 심신 상실이나 심신 미약의 규정을 적용하지 않고 있다. 즉 음주로 인해 필름이 끊어졌다 할지라도 술을 마시기 전에는 정상인으로서 술을 마시지 않을 자유 의지를 충분히 소유한 자였기 때문이다.
18. 형법 상 책임 능력의 유무는 어떻게 확인하며, 책임능력의 유무에 따라 형법은 각각 어떠한 효과를 규정하고 있는가? 답: 형법 상 14세 되지 않은 자와 심신 장애로 인해 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 않는다고 규정하였다. 그리고 심신 장애로 인해 전항의 능력이 미약한 자와 농아자의 행위는 형을 감경한다고 규정하였다. 그러나 고의 또는 과실에 의하여 자기를 심신 장애의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행한 때에는 원인에 있어서 자유로운 행위라고 하여 심신 상실이나 심신 미약의 규정을 적용하지 않고 있다. 19. 신군부의 강압으로 전군에 계엄령을 선포하게 된 경우, 이러한 계엄령을 선포한 자가 책임이 있는 것이 아니라 강압에 의하여 계엄령을 선포케 강요한 자가 책임을 지게 되는데, 그 이유와 근거를 설명해보자. 답: 계엄령 선포에 대한 의지는 전적으로 신군부에 있었고 이를 시행한 쪽은 명령을 수행하지 않으면 안 되는 처지에 있었다. 그러므로 책임은 마땅히 계엄령을 강요한 자가 져야 한다. 형법상에는 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분, 당황으로 인하여, 혹은 저항할 수 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 않는다고 규정하고 있기 때문이다.
20. 한 여성을 강간하려 하였다가 그 여성이 친해지면 만나주겠다는 말을 하므로 강간을 그만 둔 경우와 절도범이 절도를 하려다가 옆에 자기를 알고 있는 형사가 있어 그만 둔 경우, 이러한 미수는 중지이냐 장애이냐? 어떻게 해석해야 할까? 답: 전자는 범인이 강간을 할 수도 있는 의지를 자제하고 여인의 말에 따라 강간을 중단해 준 사례이다. 즉 이는 범죄의 실행이 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행 행위를 중지한 경우에 해당됨으로 중지 미수에 포함된다. 그러나 후자는 범인이 절도를 하려고 하다가 범죄에 장애를 주는 형사로 인해 즉 타의 의지로 인해 결과 발생이 불가능하게 된 경우로서 만일 형사가 없었다면 범죄가 완수되었을 것이다. 따라서 이 경우는 장애 미수에 포함된다.
21. 징역 1년에 대하여 집행유예 3년 그리고 사회봉사 명령 50시간, 수강 명령 30시간을 선고할 수 있는가 하면, 처음부터 선고 그 자체를 유예할 수도 있다. 이러한 집행유예와 선고유예를 비교하여 설명해보자. 답: 선고유예란 경미한 범죄에 대하여 일정한 기간 동안 형의 선고를 유예하고 그 유예 기간을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 것을 말한다. 이 제도는 피고인이 사법적 은전에 감동하여 그의 행장을 고치고 법에 따른 정상적인 생활을 유도하려는 것이다. 집행유예란 형의 선고는 하지만 일정한 기간 동안 형의 집행을 유예하고 그 유예 기간을 경과한 때에는 형의 선고의 효력을 잃게 하는 제도이다. 이 제도는 특히 단기자유형의 폐해를 제거하고, 범죄자의 사회 복귀를 위하여 사회 내에서 처우하자는 특별 예방적 성격이 강하다.
22. 민법은 미성년자를 행위무능력자라 한다. 행위무능력자와 능력자는 법률 적용에 어떠한 차이가 잇는지? 그리고 성인인 경우에도 미성년자와 같은 조치를 취할 수 있는 이론을 설명해보자. 답: 민법은 만 20세 미만의 미성년자에 대해서는 행위무능력자라 하여 그가 법률행위를 하려면 원칙적으로 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 따라서 이를 위반하고 행한 계약에 대해서는 민법은 일반적으로 추인할 수 있는 날로부터 3년 안에, 법률행위를 한 날로부터 10년 안에 그 법률행위를 취소해야만 한다. 다만 미성년자가 사술을 써서 상대방에게 자기를 능력자로 믿게 하려고 하였거나 또는 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 잘못 알게 한 경우에는 취소할 수 없다. 그리고 미성년자가 아니라도 법원으로부터 한정치산자나 금치산자(심신이 박약하거나 심신 상실의 상태에 있는 자)의 선고를 받은 경우 한정치산자의 행위능력은 미성년자와 같이 취급하며, 금치산자는 심신 상실자의 행위로 후견인의 대리 행위에 의하여 법률행위를 할 수 있다. 23. 부동산과 동산, 주물과 종물, 원물과 과실이론이 민법에서 구체적으로 어떻게 적용상의 특징 내지는 차이가 나는지에 대하여 그 예를 하나식 들고 설명해보자. 답: 부동산은 토지와 그 정착물을 말한다. 만일 토지나 집 혹은 곡물에 대해 권리변동을 시킬 경우에는 공시방법을 사용하는데, 그것이 바로 등기이다. 동산은 가동물을 말한다. 이러한 가동물은 인도하므로 권리변동이 발생함이 원칙이다. 따라서 자동차를 중고로 타인에게 매도하였거나 그 매수인이 자동차 소유이전 등록을 하지 않은 상태에서 도로 교통법을 위반하였거나 교통사고가 발생한 경우, 일차적인 책임자는 매도인이다. 어떤 물건의 소유자가 그 물건의 경제적 효용을 다하기 위하여 자기 소유의 다른 물건을 이에 부속시켰을 경우, 그 부속물을 종물이라 하며, 부속시킨 원래의 물건을 주물이라 한다. 만일 A가 B에게 배를 팔았다면 A가 노를 가지고 있어서는 안 된다. A는 “내가 배를 팔았지, 노를 판 것이 아니다.”라고 말할 수 없다. 왜냐하면 종물은 주물을 가진 사람의 소유가 되기 때문이다. 과실이란 물건에서 생기는 경제적 수익이며 과실을 낳은 물건이 원물이다. 만일 A가 B에게 개를 팔았는데 그 개가 새끼를 여러 마리 낳았다면 A가 B에게 가서 새끼를 찾아서는 안 된다. A는 “내가 어미를 팔았지, 새끼를 판 것이 아니다”라고 말할 수 없다. 왜냐하면 과실은 원물을 가진 사람의 소유가 되기 때문이다. 24. 소멸시효와 취득시효란 무엇을 말하는 것인지? 그리고 이러한 시효가 소멸할 때 어떠한 법적 효과가 발생하는지에 대하여 설명해보자. 답: 소멸시효란 일정한 기간 동안 자기의 권리를 주장하지 않으면 그 권리가 소멸하는 것을 말한다. 반면 취득시효란 타인의 물건을 소유자의 의사로서 평온하고 공연하게 점유한 경우, 일정한 기간이 경과하게 되면 그 권리를 취득하게 되는 것을 말한다. 예를 들어서 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득할 수 있다. 이 경우 점유가 선의이며 과실이 없이 개시된 경우에는 10년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다. 따라서 취득 시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유 방해의 배제를 청구할 수 있다.
25. 연대채무, 보증채무, 연대채무 및 신원보증에 대하여 개관하고 그 특징을 내용으로 동법을 설명해보자. 답: 연대채무는 수인의 채무자가 각자 독립하여 채무 전부를 이행할 채무를 부담하는 경우이다. 채권자는 1인의 채무자에 대하여 전부의 이행을 청구할 수 있고, 또 채무자 전원에 대하여 동시에 또는 순차로 전 채무의 이행을 청구할 수 있다. 보증 채무는 주 채무자가 채무를 이행하지 않을 때에 이행의 책임을 지는 종적인 채무로서 주 채무를 담보하는 채무이다. 보증 채무는 주 채무의 담보를 목적으로 하므로 주 채무자와는 주종의 관계에 있다. 연대 보증은 보증채무와 원칙은 같으나, 이 경우는 최고, 검색의 항변권이 없다는 점이 다르다. 따라서 보증 채무의 경우 채권자가 보증인에게 채무 이행을 요구하는 경우, 그 의무를 이행해야 한다. 그리고 신원을 보증하기 위한 신원보증도 있다. 이 경우 그 신원을 보증한 자가 책임을 지게 된다.
26. 주택임대차 보호법의 대항요건, 우선변제권, 확정일자, 임차등기명령 등을 내용으로 동법을 설명해보자. 답: 주택임차의 경우 제 3자에 대한 대항을 하기 위해서는 반드시 주민등록의 이전과 주택의 인도가 선행되어야 하며, 이 요건은 민사진행법에 의한 배당요구의 종기까지 존속해야 한다. 이러한 절차를 경료한 자에게는 임차기간까지 거주할 수 있고, 거주하고 있는 집이 경매되는 경우, 소액보증금에 대한 우선 변제라 하여 모든 권리에 우선하여, 주택 전체가액의 ½범위 내에서 우선변제를 받을 수 있다. 그리고 위의 대항요건 이외에 확정일자를 받아둔 경우는 등기와 같은 효력이 발생한다. 따라서 설령 임차한 집에 저당권의 설정 등이 있더라도 후순위 등기 설정 자들 보다 우선적인 변제를 받을 수 있다. 그러나 그 효력은 확정일자를 받은 다음 날부터이다. 임차등기명령은 전세보증금을 받지 못 한 상태에서 이사를 해야 하는 경우에 이사로 인한 핑계를 방지하기 위하여 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해주는 담보적기능이다.
27. 재산 상속의 상속분과 유류분처분, 기여분처분 및 상속의 승인과 포기의 효과에 관하여 설명해보자. 답: 상속의 순위는 ① 피상속인의 직계비속, ② 피상속인의 직계존속, ③ 피상속인의 형제자매, ④ 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 순이다. 태아는 상속 순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. 유류분처분: 유언 등에 의하여 법정 상속분을 받지 못하는 상속인의 경우에는 피상속인의 직계 비속과 배우자는 법정 상속의 ¹/₂, 직계존속이나 형제자매에는 법정 상속분의 ⅓까지는 청구할 수 있다. 기여분처분: 공동상속인 중에 상당한 기간 동거, 간호 그 밖의 방법으로 피 상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 산정한 상속분에 기여 분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다. 상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 단순 승인이나 한정 승인 또는 포기를 할 수 있다. 상속인은 위의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속 재산을 조사할 수 있다. 위의 기간 내에 알지 못하고 단순 승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월내에 한정승인을 할 수 있다. 상속인이 무능력자일 때에는 위의 기간은 그 법정대리인이 대신 기산하며, 상속인이 승인이나 포기를 하기 전에 사망한 경우에는 그의 상속인이 자기의 상속개시 있음을 안 날로부터 위의 기간을 기산한다.
28. 미국의 카렌, 크루잔 및 테리 시아보 사건을 통하여 living will의 발전 과정을 설명하고 이러한 living will을 통한 존엄사가 정당한지에 대하여 생각해 보자. 답: 카렌의 사건에서는 안락사의 문제를 후견인의 의사에 맡겼으며, 크루잔의 사건에서 법원은 living will이 환자의 의사로서 명백하고 납득이 가는 증언일 경우에 허용할 수 있다고 하였다. 그리고 테리 시아보 사건은 의식이 있는 상태의 안락사와 달리 뇌사 판정을 받은 식물인간의 생명연장 문제였지만 아주 신중하게 다루었다. 이처럼 생명의 보존을 강하게 요청한다는 취지를 강조하였다는 것은 living will에 대한 새로운 해석을 하도록 요구한 것이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 living will을 통한 존엄사는 정당하지 못 한 처사라고 생각한다. 왜냐하면 환자의 자결권은 환자의 의사를 제대로 반영하지 못 할 때가 많기 때문이다. 고통 속에서 자신의 생명을 종결시켜 달라고 호소하는 환자의 호소를 액면 그대로 받아들여서는 안 된다. 환자는 무거운 고통, 가족들에게 돌아가는 재정적 압박, 의료재원의 공정한 분배를 원하는 사회의 정책 등에 떠밀려 자포자기한 마음으로 죽음을 요청하게 되는데, 이 때 환자의 속마음은 사람들과의 접촉과 애정, 같이 있어주는 것과 격려를 요청하고 있다고 보아야 한다. 그리고 또 하나의 이유는 living will의 이론이 남용되는 경우 존엄사라는 미명하에 오히려 인간 존엄을 침해하는 현상이 생길 수 있기 때문이다.
29. 환자 P는 사고로 인하여 식물인간 상태에 빠져 병원 중환자실에서 오랜 기간 인공호흡기에 의하여 연명하고 있었다. 이러한 상태 하에서 환자의 부인 W는 더 이상 생명연장을 하는 것은 환자 P에 대하여 더 인간 존엄성을 해하는 것으로 보고, 병원의 담당의사 D에게 생명유지 장치의 차단을 요청하였으나, 법원의 결정이 없이는 불가능하다는 말만 되풀이했다. 따라서 W는 법원에 생명유지 장치의 차단을 허용할 것을 요청하였고 C 법원은 환자 P가 평소 이러한 위기 상황에 빠지면 유지장치의 차단을 해도 좋다고 여러차례 말(living will)한 점을 전제로 허락하였다면, 이러한 C 법원의 조치는 법적으로나 종교적으로 어떤 문제점이 있는지, 존엄사론을 중심으로 논해보자. 답: 법적으로 볼 때, 일부 법원에서는 흔히 식물인간 환자 P의 상태를 뇌사자와 같이 보는 경우가 있다. 그러나 식물인간의 범위는 뇌사보다 넓은 개념이다. 식물인간은 뇌사자를 제외한다면 좋은 치료의 결고로 다시 회복의 여지가 있는 것이다. 그러므로 식물인간의 상태에서는 안락사를 허용해서는 안 된다. 종교적인 면에서 볼 때, 살인은 고통 완화를 위한 수단이 될 수 없다. 식물인간의 상태에 있거나 뇌사 상태에 있는 환자도 영혼이 살아있는 인간이라는 것이다. 따라서 생명종결권은 오직 하나님께만 있는 것이다. |