[민사/행정/가사소송의 바이블] 이시윤 신민사소송법(박영사, 2008년 3월판기준)(P1- 12 비송사건 구별까지)

[홍변]

이시윤 민사사송법은 대학교3학년때 처음 접하지요..고시공부할때 수시로 읽다가 막상 실무에 나오면 찾아보기는 하는데 잘 읽지 않는 경향이 있는데, 오래만에 1회독을 (대충이라도) 하고, 실무경험상 특이사항은 메모를 해두며 저장하면 유용하고, 시간이 날때마다 틈틈이 읽으면서 그동안 놓친 사항이나, 실무에서 경험한 것을 토대로 정리하면 도움이 될수 있습니다.

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P2

자력구제의 금지-서양에서 자력구제를 금지한 것은 로마의 마르쿠스 아우렐리우스 황제(A.D.161-180)

민사소송의 목적-사권보호및사법질서유지(일본의 학자-소송의 목적에 관한 논의는 너무 추상적이고 우열의 기준이 불명하며 논쟁의 실익도 적어 '선반에 접어 두자'는 견해-고교굉지)

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p5

개별 집행절차-채무자의 개별재산을 집행대상(집행폴더를 만든 목적도 결국은 명판결도 집행못하면 휴지조각)

일반 집행절차-채무자의 전재산을 집행대상(파산,개인채무자회생,회생절차 포함) 최근 변호사들의 일자리 창출에 기여(교대역근처/지하철에 파산개인회생광고를 많이 볼수 있지요)

p6

강제집행 관련(민사소송법에서 보전처분,강제집행 분리하여 민사집행법으로 분리독립시킴)

보전처분의 문제점(최건의 서울남부지방법원의 대량기각사태/서울중앙지방법원 1억원이상 가압류시 채권자신문제 도입)

2009년 9월 1일부터 실무에 큰 변화 예상

http://cafe.naver.com/honglaw/15365 (무작정가처분 법원 골머리)

http://cafe.naver.com/honglaw/17610 (가압류신청심사 엄격해진다)

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p8

민사소송과 형사소송의 분화(묻지마 고소남발경향-일본의 수십배라는 통계

민사사건의 형사사건화 경향-고소고발로 형사입건화시켜 사권을 실현하려는 우리사회 실정 비판(증거만들기,증거확보책)(형사기록송부촉탁신청 만연-최근에 검찰에서 기록복사를 제한하여 많이 억제되는 추세-자기서류밖에 복사를 안해주므로 무의미한 경우가 많음) 이시윤교수지적-민사재판에서도 형사사건에서 조사하여 작성한 신문조서의 증거력인정에 신중을 기해야한다.

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p9

행정소송은 특별민사소송절차이다(행정소송법의 특칙이외에는 민사소송법 준용 행소법 8조)

행정소송의 특칙-임의적 심판전치주의(8조)/처분청으로의 피고적격의 한정(13조)/지방법원과 동급의 행정법원을 1심으로 하는 3심제(공정거래위원회의 처분에 대한 불복의 소는 2심제)/관련청구의 병합(10조)/직권탐지주의(26)/집행정지제도(23)/재량에의한 청구기각(사정판결)(28조)/확정판결의 기속력(30조)/판결의 간접강제(34조)

(위와 관련되어 실무상 주의사항)

-도로,공원 관련분쟁은 서울시에서 기관위임사무로서 지방자치단체에 1981년경부터 이관하였으므로 서울시를 상대로 할 경우 법원에서는 소취하 권고(사실상 원고내지 대리인들이 불안해서 서울시와 자치구를 모두 피고로 넣는 경향이 있는데 확립됨)

-임의적 전치주의(국가배상법 실무상 상담사례 많이 올라옴)

-공정거래(독점규제) 폴더란의 판결은 사실상 거의 서울고등법원 판결(로펌의 최대고객)

-집행정지제도(행정일반 폴더의 판결을 살펴보면 집행정지(가구제라고 함)를 이해할수 있음-특히 영업금지가처분시 큰 효과-가구제를 받지 않고 소송진행은 무의미함-집행정지를 받아내지 못하면 사실상 의뢰인에게 수임료를 반환하는 상황 발생)

-사정판결에 대해서는 올초에 서울고등법원(유승정부장판사님)의 조선대 로스쿨판결을 읽어 보면 완벽하게 이해될수 있음

-행정소송법상의 간접강제는 특칙으로서 존재하는데, 일반 민사소송에서의 간접강제를 신청하는 경우는 옆의 '임시의지위를 정하는 가처분'신청시 당사자내지 대리인들이 거의 신청하나 인용되는 경우는 거의 없음-특별히 예외적인 상황에서만 한정적으로 인정해주는 경향-어제 어느 아주머니가 사업실패로 빚을 많이 졌는데, 채권자가 앙심을 품고, 딸이 근무하는 학교에 수시로 찾아가 교장실내지 교무실에 난입해서 괴롭히자 모 지방법원 접근금지가처분을 신청하여 1회 위반당 50만원의 간접강제(손해배상금)결정을 받은 결정문을 보았는데 몇년만에 처음본듯...대다수 변호사들도 거의 경험해 보지 않는 희귀사안)

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p10

행정소송같은데 민사소송인것 10가지 정리해 놓았는데 초보변호사시절 헷갈려서 이송당한 경험이 있음(손실보상관련 헷갈리므로 정확히 리서치후 소송을 제기해야 함-당사자가 알아도 문제삼지 않고 법원에서도 이송되므로 큰 탈은 없음)

cf. 공무원연금법상의 유족부조금청구는 행정소송으로 동법에 의하여 부조금을 받을 권리가 결정된 뒤가 아니면 민사소송으로 청구할수 없다는 판례(1970.10.30. 70다833판결)

cf. 선택적으로 민사소송내지 행정소송으로 구할수 있는 사례(사립학교 교원에 대한 징계처분은 학교법인을 상대로 민사소송으로 유무효를 다툴수 있지만, 먼저 교육부소청심사위원회에 소청심사청구를 거친 경우에는 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할수 있다 92누13707)

cf. 공유수면매립사업으로 인한 관행어업권자의 손실보상청구는 행정소송(99다56468)

(실무상 알아둘 사항)

별로 중요한 것 같지 않지만 2009년 8월에 하급심 5600개중 퍼담던중 특히 행정판결(학교관련-국립대인가 사립대인가)을 분류할때 민사와 행정이 혼재되어 잘 구분해서 읽어야함(일단은 학교관련분쟁 폴더에 넣어 두었지만 향후 정밀분류할때는 위 기준을 참조할것)

민사소송법은 예전 사법시험에서는 주관식으로 끝냈으므로 큰줄기만 공부하면 별문제 없는데 앞으로 객관식화되어서 떨어트리기 위해서 위와 같은 세세한 분야까지 시험내면 돌아버릴거야...공부안하고 머리에 안 넣어두면 틀리는 거지..시험은 털어트리려고 있는 것이고 반사적으로 붙은 사람이 실력있다고 추정되는 역설도 때로는 존재하지...객관식(8지선다)의 무덤을 통과해야만 주관식으로 나아갈 자격을 얻는 것이 사법시험(앞으로 변호사시험도 마찬가지)...

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p11

가사소송은 특별민사소송사건이다

가사소송에서 민사소송과 다른 특칙이 13개 적용되는데 시험문제로 적합하겠지요..(13개특칙은 법률실무자들은 반드시 알고 있어야 먹고사는데 지장없음)

한편 가사사건은 크게 (가나다라마)의 구별이 있는데 자세한 것은 나중에 가사소송에서 따로 정리해 봅시다.

가사소송법 제2조1항 가호에 열거된 사항만 가정법원 관할(열거주의)

cf.양친자관계존부확인의소(가사사건으로 취급한 대법원판례 있으므로 주의 92므372) 이시윤책의 특징이 각주를 잘보아야 한다는것

재산상속, 유언무효는 위에서 열거하고 있지 않으므로 가정법원에 제소하면 안되고 반드시 민사법원에 제기해야 합니다.

그렇지 않아도 작년에 대구지방법원에서 실제 발생한 일이고, 제가 소송실수오류란에도 올려놓았으므로 참고해 보십시요..

그냥 공부할때는 별로 중요하지 않게 생각하는데 막상 실무에 부딪치면 뼈져린 교훈을 얻고 이시윤민사소송법이 왜 금과옥조로 여겨지는지 아실것입니다.

http://cafe.naver.com/honglaw/280

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P12

비송사건과의 구별

(아주중요한 테마임) 비송이란 성질상 소송사건(민사사법)이 아닌것으로 민사행정(법원의 합목적적 재량과 절차의 간이신속성 대법 84마카42)  일본은 호적,공탁,등기업무를 행정부인 법무성으로 이관(한국은 대법원관할)

민사비송(비송법 32조이하)/상사비송(비송법 72조이하)/과태료사건(비송법 247조)/가사비송사건(라,마류사건)/민사조정/가사조정/등기관의처분에 관한이의(부등법 183조)/파산,개인회생,회생사건/공시최고/공유물분할청구/경계확정의소(형식적형성의소)

cf. 채무자회생및파산에관한법률의 바이블인 서울중앙지방법원판사님들이 쓰신 해설서(박영사간)를 보면 미국,일본은 파산등에서 대심적구조로서 소송사건화되어서 반드시 변호사없이는 개시할수 없다는 내용이 나오는데 그것과 비교해보고 아래 소송의 비송화 한계를 살펴보면 왜 파산사건이 비송사건인지 쉽게 알수 있습니다(우리나라는 법원에서 직권으로 개입하고 파산내지 회생신청시 변호사들이 신청서 써주고 개입할 여지가 없고, 파산관재인이 법원의 감독을 받아서 채무자를 조사하는 구조이고 채무자 신문시 비공개로 진행)

소송의 비송화와 그 한계

법관에게 재량을 주는 조항-민사조정법에의한 강제조정제도 도입(30조)/상법제379조와 행소법 제28조에 의한 사정판결/직권에의한 과실상계/증권관련 집단소송에서 배상금의 분할지급 및 지급의 유예허락(증집소36조 2항)/재산상의 손해의 입증곤란시의 위자료 보충작용(기억들하지:얼마전에 1심판결에서 있었던 GBG사건 생각해 보면 이해하기 쉬울듯)

비송화는 헌법 27조의 재판받을 권리 침해가능성(소송사건은 정당한 공개심리, 대석변론구조등 당사자권강화)

(이시윤교수 문제제기) 유아인도,부양료또는 양육비청구(가소법 마류비송사건 가소법 2조 마류사건 3,8)를 비롯하여 마류사건은 전형적 비송사건이라기 보다는 진정쟁송사건 그래서 대립당사자구조/조정전치주의/필요적신문절차 허용(가소46조,48조,50조)

비송의 본질에 대한 학설 대상설.목적설,실체법설 다수설은 대상설(목적설-비송사건은 사법질서의 형성을 목적, 소송사건은 사법질서의 유지와 확정)인데 소송사건은 법적분쟁을 대상으로 하고, 비송사건은 국가에 의한 사인간의 생활관계에의 후견적 개입을 대상으로 한다.

비송사건의 특징 10가지를 반드시 기억해두자(p15에 정리되어 있으므로 반드시 확인)

(실무상 반드시 알아두어야 할 점)

비송사건에 대한 상담은 주로 과태료와 관련하여 즉 비송사건절차법 247조 이하를 잘 보고 상담해주면 됨

http://cafe.naver.com/honglaw/6217 (부동산과태료 부과 상담글)

http://cafe.naver.com/honglaw/6218 (카페내 퍼담아 놓은 비송사건절차법)

http://cafe.naver.com/honglaw/6220 (법원이 비송사건절차법에 따라 과태료 액수를 정할때 가지는 재량의 범위)

http://cafe.naver.com/honglaw/6221 (위와 같은 취지로 절반으로 감액한 사례) 

http://cafe.naver.com/honglaw/6222 (과태료부과 면책도 가능하다는 판례)

http://cafe.naver.com/honglaw/6223