계열사간 사외파견이 파견법상 근로자파견에 해당하는지 여부
질문
계열사간의 사외파견(전출)의 형태로 업무를 수행하게 하는 경우에도 근로자파견에 해당하는지?
답변
「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 함)에 따른 “근로자파견”이라 함은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하며, “근로자파견사업”이라 함은 ‘근로자파견’을 ‘업’으로 행하는 것으로 정의되고 있는 바(파견법 제2조 제1, 2호), 여기서 “업(業)으로 행한다” 함은 일정한 목적을 가지고 동종의 행위를 계속 반복적으로 수행하는 것을 말한다.
그런데, 외형상 근로자파견과 유사한 이른 바 “사외파견(전출)”은 사업주가 고용조정 또는 기술지도・경력개발 등을 목적으로 자기가 고용한 근로자를 그 고용관계를 유지하면서 협력회사・계열회사 등에서 일정기간을 근무하게 하는 것으로, 이는 사업으로 행하는 ‘근로자파견’과는 달리 보아야 할 것인 바, 파견법이 적용되지 않는다(노동부 행정해석 차별개선과-2172, 2008.11.17.). 즉, 사외파견은 업무상 필요성에 의해 행해지는 것이 대부분이며 원소속사업자가 전문적으로 노동력의 공급에 의한 이윤의 획득을 목적으로 하지 않는다는 점에서 근로자파견과는 구분되고, 무엇보다도 사외파견은 근로자파견을 업으로 하는 것이 아니므로 파견법이 적용되지 않는다 할 것이다.
기업간 인사이동인 사외파견의 경우에는 근로제공의 상대방이 변경되기 때문에, 밀접한 관련회사와의 사이에 일상적으로 파견이 행하여지더라도, 취업규칙이나 단체협약상의 포괄적 근거규정(‘파견을 명할 수 있다’ 등)이나 채용시에 있어서 동의 등의 명시적 근거가 없는 이상 파견명령권이 근로계약의 내용으로 되어 있다고 보기는 곤란하고 따라서 해당 근로자의 개별적인 동의를 받지 않고 일방적으로 기업간 인사이동 명령을 내릴 수는 없는 것이 원칙이다(서울행법 2003누14286, 2004.6.18. ; 중노위 2000부해4, 2000.4.24. ; 노동부 행정해석 근기 68207-1549, 2000.5.20.). 따라서 취업규칙(또는 근로계약서)에 포괄적 근거규정(‘파견을 명할 수 있다’)을 두거나 또는 채용시에 동의 등 근거를 받아두는 것이 필요하다.
「파견근로자보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 함)에 따른 “근로자파견”이라 함은 ‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것’을 말하며, “근로자파견사업”이라 함은 ‘근로자파견’을 ‘업’으로 행하는 것으로 정의되고 있는 바(파견법 제2조 제1, 2호), 여기서 “업(業)으로 행한다” 함은 일정한 목적을 가지고 동종의 행위를 계속 반복적으로 수행하는 것을 말한다.
그런데, 외형상 근로자파견과 유사한 이른 바 “사외파견(전출)”은 사업주가 고용조정 또는 기술지도・경력개발 등을 목적으로 자기가 고용한 근로자를 그 고용관계를 유지하면서 협력회사・계열회사 등에서 일정기간을 근무하게 하는 것으로, 이는 사업으로 행하는 ‘근로자파견’과는 달리 보아야 할 것인 바, 파견법이 적용되지 않는다(노동부 행정해석 차별개선과-2172, 2008.11.17.). 즉, 사외파견은 업무상 필요성에 의해 행해지는 것이 대부분이며 원소속사업자가 전문적으로 노동력의 공급에 의한 이윤의 획득을 목적으로 하지 않는다는 점에서 근로자파견과는 구분되고, 무엇보다도 사외파견은 근로자파견을 업으로 하는 것이 아니므로 파견법이 적용되지 않는다 할 것이다.
기업간 인사이동인 사외파견의 경우에는 근로제공의 상대방이 변경되기 때문에, 밀접한 관련회사와의 사이에 일상적으로 파견이 행하여지더라도, 취업규칙이나 단체협약상의 포괄적 근거규정(‘파견을 명할 수 있다’ 등)이나 채용시에 있어서 동의 등의 명시적 근거가 없는 이상 파견명령권이 근로계약의 내용으로 되어 있다고 보기는 곤란하고 따라서 해당 근로자의 개별적인 동의를 받지 않고 일방적으로 기업간 인사이동 명령을 내릴 수는 없는 것이 원칙이다(서울행법 2003누14286, 2004.6.18. ; 중노위 2000부해4, 2000.4.24. ; 노동부 행정해석 근기 68207-1549, 2000.5.20.). 따라서 취업규칙(또는 근로계약서)에 포괄적 근거규정(‘파견을 명할 수 있다’)을 두거나 또는 채용시에 동의 등 근거를 받아두는 것이 필요하다.
이력서허위기재 해고가능 여부
질문
신입직원 채용과 관련하여, 전형절차를 거쳐 최종합격예정자를 결정하고 최종합격예정자에 대하여 증빙서류를 징구하여 서류확인 하던 중, 지원자의 학력사항 등이 실제와 다른 사실이 확인되었습니다. 해당 지원자에 대하여 이력서 허위기재로 판단하여 불합격 처리하고자 하는데, 가능한지?
답변
기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰 형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있어 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재 사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없다(대법원 95다45903, 1997.5.28. 참조).
이력서 등 허위기재와 관련하여 판례와 재결례는 일관되게 “학력 허위기재 사실을 알았더라면 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 해고는 정당하다(대법원 2002다25525, 2003.5. 16.)”, “수습기간 중 졸업사실을 은폐하고 이력서 등에 졸업이라고 기재한 사실 등으로 사용자와의 신뢰관계가 훼손되어 이 사건 근로자에 대한 채용취소 처분은 정당하다(중노위 2010부해1379, 2011.2.8.)”, “수습기간 중 업무수행능력 부족 및 이력서 허위기재 등으로 해고된 것은 정당한 인사권 행사다(중노위 2000부해428, 2000.11.14.)”라고 판시하고 있다. 다만, 이력서 허위기재 사실을 방치하다가 해고 한 것은 부당하다고 한 사례도 있다(중노위 2007부해153부노55병합, 2007.7.2.).
그렇다면, 신입직원 채용시 학력이나 경력 등을 기재한 입사지원 서류를 통해 지원자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 하고 있고, 입사지원자는 입사시 학력, 경력 등과 같은 노동력 평가와 관련한 사항을 사용자에게 고지할 진실고지의무를 지고 있으며, 학력, 경력 등의 허위기재시 합격 또는 입사를 취소할 수 있음을 공지하였다면, 해당 지원자는 정직성을 상실하였다고 봄이 충분하고 노사간 신뢰관계를 훼손하였으므로 채용이 부적당하다고 보이는 바, 합격 또는 채용취소 사유에 해당된다.
기업이 근로자를 고용하면서 학력 또는 경력을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 근로능력을 평가하기 위해서만이 아니라, 노사간의 신뢰 형성과 기업질서 유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용 여부를 결정할 필요가 있어 그 판단자료로 삼기 위한 것이므로, 입사 당시 회사가 그와 같은 허위기재 사실을 알았더라면 근로자를 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 이를 해고사유로 들어 해고하는 것이 부당하다고 할 수 없다(대법원 95다45903, 1997.5.28. 참조).
이력서 등 허위기재와 관련하여 판례와 재결례는 일관되게 “학력 허위기재 사실을 알았더라면 고용하지 않았을 것으로 보여지는 한 해고는 정당하다(대법원 2002다25525, 2003.5. 16.)”, “수습기간 중 졸업사실을 은폐하고 이력서 등에 졸업이라고 기재한 사실 등으로 사용자와의 신뢰관계가 훼손되어 이 사건 근로자에 대한 채용취소 처분은 정당하다(중노위 2010부해1379, 2011.2.8.)”, “수습기간 중 업무수행능력 부족 및 이력서 허위기재 등으로 해고된 것은 정당한 인사권 행사다(중노위 2000부해428, 2000.11.14.)”라고 판시하고 있다. 다만, 이력서 허위기재 사실을 방치하다가 해고 한 것은 부당하다고 한 사례도 있다(중노위 2007부해153부노55병합, 2007.7.2.).
그렇다면, 신입직원 채용시 학력이나 경력 등을 기재한 입사지원 서류를 통해 지원자의 지능과 경험, 교육 정도, 정직성 및 직장에 대한 정착성과 적응성 등 전인격적 판단을 하고 있고, 입사지원자는 입사시 학력, 경력 등과 같은 노동력 평가와 관련한 사항을 사용자에게 고지할 진실고지의무를 지고 있으며, 학력, 경력 등의 허위기재시 합격 또는 입사를 취소할 수 있음을 공지하였다면, 해당 지원자는 정직성을 상실하였다고 봄이 충분하고 노사간 신뢰관계를 훼손하였으므로 채용이 부적당하다고 보이는 바, 합격 또는 채용취소 사유에 해당된다.
안전관리자와 보건관리자의 선임
질문
회사에서 산업안전보건법상 안전관리자와 보건관리자를 선임하여야 한다고 들었다. 안전관리자 및 보건관리자 선임에 대해 궁금하다. 또한 안전관리자 및 보건관리자를 선임하지 않을 경우 어떠한 벌칙을 받게 되는지?
답변
안전관리자와 보건관리자를 선임하여야 할 최소한의 인원은 제조업의 경우 상시 근로자 50인 이상 사업장이다. 사업의 종류 및 규모별 안전관리자와 보건관리자의 선임기준은 산업안전보건법 시행령 별표3 및 별표4에 자세히 기재되어 있다.
① 상시 근로자수 판단
계약직, 임시직, 시간제, 일용직 등 근로형태를 불문하고 산정기간 동안 사용자가 직접 고용된 총근로자수를 산정기간 동안의 영업일수(공장가동일수)로 나누어 상시 근로자수를 산정한다.
▶ 예외:파견근로자를 사용하는 경우의 안전관리자, 보건관리자 선임방법
파견근로자는 파견업체와 근로계약을 체결하나 실제 근로는 사용사업주의 사업장에서 행해지므로 일부 법령을 제외하고 파견근로자의 경우 산안법상의 사업주는 사용사업주(파견법 제35조)가 된다. 따라서 파견근로자를 고용하고 있을 경우 파견업체에서 파견한 근로자수를 포함하여 전체 근로자수에 따라 안전관리자 및 보건관리자를 선임하여야 한다(노동부 행정해석 산안 68320-347, 2003.9.1.).
② 사업장단위로 산정
안전관리자와 보건관리자의 선임은 각 사업장 단위 근로자수를 기준으로 선임여부를 결정한다. 예를 들어 서울사무소와 지방 공장으로 사업장이 분리되어 있는 경우 서울과 지방공장을 합하여 상시 근로자 50인 이상을 초과하나 단위 사업장당 근로자수가 50인을 초과하지 않을 경우 안전관리자, 보건관리자를 선임할 의무는 없다. 다만 산업안전보건법 시행령 별표3 및 별표 5에 따라 사업의 종류별로 안전관리자 및 보건관리자의 선임기준이 다르므로 2종 사업장의 경우에는 주된 사업장을 기준으로 인원을 산정하면 되고, 주된 사업은 근로자수 및 임금총액이 큰 사업을 기준으로 한다. 건설공사의 경우에는 공사금액 및 상시근로자수에 따라 안전관리자(800억원 이상 또는 상시 근로자 600명 이상 2명)와 보건관리자의 선임 여부를 결정하면 된다. 단 건설업을 제외하고 상시 근로자 300인 이하 사업장은 안전관리대행기관에 안전관리자의 업무를 위탁할 수 있다(산업안전보건법 시행령 제15조 제1항).
안전관리자와 보건관리자를 선임하지 않은 경우 1차 적발시 500만원의 과태료가 부과된다.
대기발령 기간 동안의 급여지급
질문
회사 소속 직원에게 귀책사유가 있어서 대기발령 후 해고를 하였다. 해당 직원이 대기발령 기간 동안의 급여도 요구하고 있는데 지급하여야 하는지?
답변
대기발령이라 함은 회사 경영사정을 이유로 하거나 근로자의 일신・행태상의 사유 등을 이유로 근로관계를 존속시키면서 근로자에게 일정기간 직위나 직무를 부여하지 아니하는 인사명령을 말하며, 이는 다른 인사명령과 같이 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이다. 따라서 회사 내부의 징계처리를 위한 절차적 필요성에 따른 대기발령(또는 직무정지)은 가능하다.
그런데, 대기발령 기간 동안의 임금지급 여부 등에 관하여는 근로기준법에 명시적으로 정하고 있지 않기 때문에 다툼의 소지가 있다. 우선 인사이동 및 직무 통폐합으로 인한 인사 배치 등 인사 목적상 대기 발령의 경우 직무 관련 수당을 제외한 임금(적어도 통상임금 이상)을 지급하는 것이 타당할 것으로 판단된다(노동부 행정해석 근기 68207-148, 2003.2.5.). 이때 자택 대기 중이라면 현실적인 출근을 전제로 한 교통비나 식대 보조비를 지급하지 않아도 될 것이다.
또한 취업규칙에 명시된 징계 종류의 하나로서 이를 실시한 경우에는 대기 발령 형태에 따라 기본급 등 회사에서 정한 바에 따라 지급하면 될 것이다(노동부 행정해석 근기 68207-798, 1999.12.4.). 다만, 징계 절차 및 징계를 확정하는 과정에서 대기 발령한 경우에는 아직 징계가 확정되지 아니한 상황에서 회사가 노무수령을 거부한 것이라고 볼 수 있으므로, 휴업수당에 준해 지급하는 것이 타당할 것이다(법무부 상사법무과 2010.8.27. 질의회시 ; 노동부 행정해석 근로기준과 4533-2005.8.31.).
근로기준법 제46조【휴업수당】제1항은 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다”라고 규정하고 있다.
-택스넷-