2009구합2120 2006년 5월 31일 실시 밀양시장선거 무효 행정소송 소장

[한산]

소 장

사건번호 ：　2009구합2120

원고　：　이정우

피고　：　밀양시선거관리위원회위원장 신우철

주소　：　밀양시 내이동 1077-6번지 밀양시선거관리위원회

제목 : 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거시 불법․무효 개표상황표에 의한 선거관리위원장의 득표수 공표와 개표록․집계록․선거록 작성 및 당선인 결정 무효확인소송

  피고 밀양시선거관리위원회(위원장 신우철)가 2006년 5월 31일자 밀양시장선거에서 그 선거관리를 함에 있어서 밀양시 전체 선거구에서의 개표행위시 위법한 개표를 하여 부적법한 절차에 의한 개표를 실시하는 등 공직선거법을 위반한 개표과정으로 그 선거관리가 부적법한 절차에 의해 이루어져 이는 공직선거법 제6조 및 제178조 제2항, 대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)을 각각 위반한 위법한 개표사무를 관리하였으므로 행정소송법 제4조 제2항과 제8조(법적용예), 민사소송법 제211(판결의 경정), 제416조(1심의 취소), 제417조(부적법 절차에 의한 판결취소)와 그 준용법규, 위 대법원[판례]에 의거해서 마땅히 위 선거결과가 무효가 되어야 할 것이다.

  이에 원고는 밀양시 선관리위원장 신우철을 상대로 행정소송법 제4조 제2항에 의거 2006. 5. 31.자 밀양시장 선거결과 선거무효확인소송을 청구합니다.

청구취지

1. 2006. 5. 31.자 밀양시장선거에서 위법한 개표상황표를 작성하므로 그 개표절차가 위법하고 부적법하여 그 선거결과가 선거무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다．

 라는 판결을 구합니다.

청구원인

  위 밀양시장선거 개표과정에서 밀양시선거관리위원회에서 다음과 같은 위법한 선거관리를 하여 부적법절차에 의한 선거가 실시되었다.

1. 공직선거법은 투표록, 개표상황표, 집계록, 개표록 등에 형식적 요건으로 선거관리위원 등의 서명․날인을 요구하고 있습니다. 이는 선거의 개표사무에 있어서 쟁송을 예방하고 공정한 개표를 담보하기 위하여 선거관리위원이 자필로 서명하고 날인함으로써 개표사무수행에 직접성과 공식성을 확보하려는데 그 취지가 있다고 할 것입니다.

그런데 중앙선거관리위원회의 선거예규나 개표관리지침에 의하면 개표상황표 작성 시 ‘서명 또는 날인’하도록 규정하였고, 실제 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거의 개표상황표 작성 시 자필 서명 없이 날인만 이뤄졌습니다.

그리하여 2006년 5월 31일 밀양시장 선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례]에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 밀양시선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당하며 행정소송법 제3조와 제4조에 각각 해당하는 것으로 원인무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 선거가 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효입니다.

2. 그러면 2006년 5월 31일 밀양시장선거에서 작성된 개표상황표의 관련 법규 등 법적 효력을 검토해보겠습니다.

가. 공직선거법

공직선거법 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야한다’고 규정하고 있으며, 제169조 투표록, 제185조 개표록․집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 규정하고 있습니다.

이는 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법(2005.08.04. ‘공직선거법’ 법명 변경) 제정당시부터 이와 동일하게 규정하고 있습니다.

나. 선거예규

중앙선거관리위원회의 공직선거예규집에 의하면 ‘구·시·군위원회 위원장과 출석한 위원 전원은 후보자별 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명 또는 날인한다’고 규정하고 있습니다.

다. ‘서명․날인’과 ‘서명 또는 날인’

① 공직선거법 규정의 법문상 ‘서명․날인’은 자필서명과 인장의 날인을 모두 요하는 것입니다. 그런데 이와는 다르게 위 중앙선거관리위원회의 선거예규는 서명이나 날인 중에서 어느 한 가지만 갖추면 되는 것으로 규정하고 있는바, 어떤 문서에 서명이나 날인을 요구하는 취지는 해당 문서가 작성 명의자의 의사에 따라 작성되었음을 담보하기 위한 것으로 이는 선거예규가 공직선거법이 정한 개표상황표의 요건을 임의해석한 위법규정입니다.

② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하였습니다.

③ 참고로 서명, 날인에 관한 공직선거법 규정을 보면, 제49조에서 정당추천후보자 등록시 추천정당의 대표자가 서명․날인한 추천서를 요구하고, 제178조 제2항 개표상황표, 제169조 투표록, 제185조 개표록집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 하고 있으며, 제220조 제2항에서는 선거소청에 대한 결정은 서면으로 하되 결정에 참여한 위원이 서명․날인을 하도록 하여 원칙적으로 투표와 개표에 관하여 작성되는 서면에는 서명과 날인을 모두 요구하고 있습니다.

또 제107조(서명․날인운동의 금지)에서는 ‘누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다’고 규정하고, 제157조(투표용지수령 및 기표절차) 제1항은 선거인은 자신이 투표소에 가서 투표참관인의 참관하에 주민등록증을 제시하고 본인임을 확인받은 후 선거인 명부에 서명․날인 또는 무인하고 투표용지를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

라. 선거관련 예규 등의 효력

1) 관련 규정의 법적 성질

중앙선거관리위원회의 개표관리요령(또는 개표관리매뉴얼), 공직선거예규집, 선거사무편람, 기타 지시는 그 형식과 내용에 비추어 선거구선거관리위원회 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하므로 내부적인 구속력만 있을 뿐이고 법규성은 인정되지 않습니다.

2) 공직선거법상 요건인 ‘서명·날인’의 요건을 완화한 행정규칙의 효력

행정규칙의 적법요건은 우선 ① 당해 행정규칙으로 발할 수 있는 정당한 권한이 있는 행정기관이(주체), ② 상위 법령에 반하지 않는 가능하고 명백한 내용으로(내용), ③ 소정의 절차와 형식에 따라(절차·형식) 정립함을 요하고 이러한 적법요건을 갖추지 못한 행정규칙은 무효입니다.

그런데 이 사건 행정규칙(예규, 사무편람 등)이 공직선거법에서 규정한 서명·날인의 요건을 ‘서명 또는 날인’으로 임의해석하여 위법한 것은 아무런 법적 근거 없이 상위법의 취지(공정성 확보를 위한 강화된 요건)에 반한 행정규칙으로 무효입니다.

마. 이 사건 개표상황표 작성의 위법성

위와 같이 개표상황표의 작성에 있어서 선거관리위원 전원의 ‘서명 또는 날인’을 요건으로 규정한 행정규칙(예규, 개표관리요령 등)은 무효이고, 또 이 사건 개표상황표와 같이 자필서명 없이 선거관리위원들의 날인만 이루어진 상태로 작성된 것으로 그 역시 공직선거법을 위반한 위법성이 있어 원인무효입니다.

3. 2006년 5월 31일 실시한 밀양시장선거 개표상황표의 효력

가. 선거소송 일반

1) 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 말합니다.

2) '선거에 관한 규정에 위반된 사실‘이라 함은 기본적으로 ① 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 경우와 ② 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임을 돌릴만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우, 그리고 ③ 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정성이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함합니다.

3) ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말합니다.

나. 이 사건의 경우

1) 공직선거법 제222조 제①항은 대통령선거 및 국회의원선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인·정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일로부터 30일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피고로 하여 대법원에 소를 제기할 수 있다고 하여 제소기간을 30일로 하고 있습니다.

여기서는 선거소송 제기 여부를 논할 것이 아니라 선거관리위원의 선거관리에 해당하는 즉 행정소송의 대상이 되는 행정관청의 위법행위이자 대법원 [판례]위반에 해당하는 개표상황표의 효력여부에 대하여 먼저 따져본 후 선거의 효력을 검토하겠습니다.

2) 작성된 개표상황표의 선거법 위반 여부

첨부된 밀양시장선거 (삼문동위원회) 삼문동 제1, 제2, 제3, 제4, 제5투표구 개표상황표의 위원검열란을 보면 위원의 날인만 있을 뿐 자필서명이 없습니다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 공직선거법은 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 선거관리위원 전원의 서명 및 날인’을 요구하고 있습니다.

그리고 공직선거법 제172조 제2항은 ‘개표를 개시한 이후에는 개표소에 구·시·군선거관리위원회 재적위원의 과반수가 참석하여야 한다’고 하여 적어도 개표상황표에는 재적위원 과반수 이상이 서명․날인하여야 하고 서명․날인하지 않았을 경우 그 사유를 개표록에 기재해야합니다.

따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 명백히 위반하였으므로 선거무효사유의 하나인 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이 인정되고 이 개표상황표는 원천무효입니다.

3) 위 2.항 다.항에서의 ② 대법원[판례]에서보듯이,

② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하고 있습니다.

 따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 있어서 위 대법원[판례]를 명백히 위반하고 있고, 위  대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건) 내용에서 보듯이,『…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함』라고 하여 이번 밀양시장선거에서 서명·날인의 법규를 지키지 아니한 밀양시선거관리위원회의 선거관리결과 무효임을 명백히 지적하고 있어 이 개표상황표는 원천무효의 객관적인 증거인 것입니다.

원인무효 개표상황표가 선거에 영향을 미쳤는지 여부

(1) 공직선거법 제224조는 소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정이 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다고 규정하고 있어 선거에 관하여 위법한 사실이 있다고 하더라도 그 위법사실이 선거 결과에 영향을 미친 것으로 인정할 수 있는 경우에야 비로소 선거의 효력을 무효로 할 수 있습니다.

(2) 그러나 공직선거법 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야 한다’고 규정하였는바 이는 선거관리위원회 위원들이 자필서명하지 않은 개표상황표는 위원들의 득표수 검열이 없었다는 명백한 증거로 서명·날인하지 않은 개표상황표에 기재된 후보자별 득표수를 공표하면 선거법 위반이자, 그 선거무효를 명시하고 있는 대법원[판례]의 위반인 것입니다.

(3) 특히 이 사건 개표상황표의 경우는 선거관리위원 전원의 자필서명이 누락되었는바 개표상황표 자체가 법정서류로 외부에 공표하는 검증조서이므로 서명·날인되지 않은 개표상황표는 원천무효이며 이런 현상이 중앙선관위의 지시로 전국에서 발생하여 결과적으로 선거의 개표가 없었으므로 선거의 결과에 영향을 미쳤느냐 여부를 논할 바가 없습니다.

다. 소결

따라서 이 사건의 경우 밀양시선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정과 대법원[판례]를 위반한 경우에 해당되며, 선거의 개표가 종료되지 않은 개표상황표로 득표수를 공표하여 당선인을 결정한 결과를 초래하여 선거에 중대한 영향을 미쳤다고 인정되므로 선거무효인 것입니다.

4. 위법한 개표상황표의 작성에 의거하고 있는 이 선거무효확인소송사건은 명백히 선거관리위원회 관련자들의 위법한 선거관리에 있기 때문에 행정소송 대상인 것입니다.

가. 해당 선거구선거관리위원회의 책임자

종전의 행정선례가 잘못된 것이 내부규정에 의해 야기된 것이 아니라 법률을 위반한 행위일 경우 이는 하급자나 하급관청이 상급자나 상급관청의 해석이나 지시에 대해 잘못을 지적하고 그 집행을 거부했어야 합니다.

불법적인 지시에 대해 거부하지 않고 무작정 따른다면 이는 미필적 고의가 성립될 것이기에 이를 무조건 따른 선거관리위원회 공무원은 모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다는 국가공무원법 제56조 성실 의무를 위반한 것입니다.

따라서 행위자인 해당선거관리위원회 책임자의 경우 법적 책임을 물어야합니다.

나. 관련 사무처리 규칙 제정 책임 공무원 및 그 감독자

관련 사무처리규칙을 제정할 책임이 있는 공무원 및 그를 감독할 지위에 있는 공무원의 경우 선거질서 파괴로 야기될 국헌문란의 책임을 면키 어렵습니다.

1) 이 사건 공직선거법의 ‘선거관리위원 전원이 개표상황표에 서명·날인하여야 한다’는 규정은 1992년 11월 11일 개정된 대통령선거법(법률 제4495호)에 도입된 이후 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법 제정당시 그대로 인용되어 선거관련법이 수차 개정되었으나 ‘출석한 구·시·군선거관리위원회위원 전원은 공표 전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명·날인하여야 한다’는 규정은 변함없이 유지되고 있습니다.

2) 또 중앙선거관리위원회가 행정입법한 공직선거관리규칙 제136조의6(전자투표기 수령 및 기표절차에 관한 특례) 제2항에서 투표관리관은 본인임이 확인되어 선거인명부에 서명 또는 날인한 선거인에게 선거인명부등재번호표를 교부하여 투표하게 할 수 있다고 규정하였고 또 투표록[별지 제53호서식] 하단에 ‘이 투표록의 기재내용이 사실과 다름없음을 확인하고 아래와 같이 서명·날인함.’, 개표록[별지 제57호서식의(가)] 하단에 ‘이 개표록의 기재내용이 사실과 다름이 없음을 확인하고 아래와 같이 서명·날인함. 다만, 정당한 사유없이 서명·날인을 거부한 위원과 그 사유는 다음과 같음’ 이라고 명확히 규정하는 등 ‘서명·날인’과 ‘서명 또는 날인’을 구별하여 규정하고 있어 내부적으로 양자를 구별하지 않고 사무처리를 해 온 것이 아님에도 개표상황표[별지 제54호서식]에 대해서는 아무런 언급도 없이 선거예규에서 ‘서명 또는 날인’ 또는 ‘날인’만 요구하는 등 사무처리규칙 제정 책임자의 불법행위는 고의적인 선거질서 파괴나 방조하는 행위로 중대한 국헌문란행위에 해당하는 것입니다. 

3) 따라서 관련 사무처리 규칙을 제정할 책임이 있는 공무원과 감독자는 그동안의 선거관리와 관련된 내부 규정을 정하고 적용하는데 있어서 국가공무원으로서의 성실의무를 위반하여 공직선거법을 위반하는 규정을 제정하여 지시하고 또 방치하여 국민 주권주의와 국민 참정권을 훼손하는 중대한 위법행위를 했으므로 이에 대한 법적 책임을 져야할 것입니다.

이처럼 밀양시장 선거에서 선거관리위원회 관계자들이 행정청의 위법한 처분이나 시행에 해당하는 불법한 선거관리를 했으므로  이는 아래 행정소송법 제3조와 제4조에 명백히 해당하는 소송대상이 되는 것입니다.

행정소송법

제3조 (행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. [개정 88·8·5]

1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

3. 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

제4조 (항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

2. 무효등확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

5. 결론

그리하여 이 사건 개표상황표와 관련된 선거관리예규는 상위법인 공직선거법이 정한 요건인 서명·날인을 서명 또는 날인으로 해석함으로써 상위법에 위반하여 그 효력이 인정되지 않습니다.

따라서 2006년 5월 31일 밀양시장선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례]에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당하며 행정소송법 제3조와 4조에 해당하는 것으로 중앙선관위의 지시에 따라 그 범위가 밀양시 전체적이어서 원인무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 선거가 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효입니다.

뿐만 아니라 위와 같이 법률에 위반되는 예규를 방치한 책임자는 내부적 징계책임은 물론 법적처벌이 불가피하게 수반되어야 한다할 것입니다.

 이는 공선법과 대법원[판례]을 위반한 개표과정으로서 위 밀양시장 선거관리가 부적법한 절차에 의해 이루어져 불법한 선거관리가 명백하다할 것이다. 

  이에 원고는 부득이 헌법 제114조, 선거관리위원회법 제1조 및 3조, 공직선거법 제1조(목적)‘이 法은 「대한민국헌법」과 「지방자치법」에 의한 選擧가 國民의 자유로운 의사와 民主的인 節次에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 選擧와 관련한 부정을 방지함으로써 民主政治의 발전에 기여함을 目的으로 한다.’와 동 공선법 제6조(선거권행사의 보장) 등에 의거 그 실현을 위해 행정소송법 제3조와 제4조에 의거 위 ‘밀양시장선거 선거무효확인청구소송’을 제기하기에 이른 것입니다.

입증방법(증거자료)

[갑제1호증]. 해당법조문

[갑제1호증]. 투표록

[갑제1호증]. 개표록

[갑제1호증]. 개표상황표

[갑제1호증]. 해당 대법원[판례]

[갑제1호증]. 공직선거 예규

[갑제1호증]. 공직선거 법정사무편람

[갑제1호증]. 개표관리요령

[갑제1호증]. 유사판례

[갑제1호증]. 법규운영판례

{위 입증방법(증거자료)를 별첨하였습니다.}

                                               2009.  8. 19.

                                               원고 이정우

창원지방법원(행정부) 귀중

입증방법(증거자료)