부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 자.목에 규정된 ‘상품형태 모방’의 의미

[강변]

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 자.목에 규정된 ‘상품형태 모방’의 의미

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목 차

I. 처음에
1. 문제제기
2. 부정경쟁방지법 제1호 자.목의 규정
II. 외국의 입법례 및 입법취지
1. 입법례
2. 입법취지
III. 상품형태 모방행위
1. 타인이 제작한 상품형태
2. 모 방
IV. 상품형태 보호와 관련한 기타 쟁점
1. 상품형태 보호의 시간적 범위
2. 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태
3. 청구의 주체
V. 상품형태 보호와 관련한 실무상의 사례
1. 상품형태 모방행위로 인정한 사례
2. 상품형태 모방행위로 인정하지 아니한 사례
VI. 마치며

I. 처음에

1.문제제기
경쟁 회사에서 생산하는 제품의 형태를 모방하여 그와 동일 또는 유사한 제품을 생산·판매하는 사례가 문제된 것은 어제 오늘의 일이 아니다. 자동차의 경우를 보더라도 10여 년 전에는 멀리서 그 자동차의 앞부분 또는 뒷부분만 보고도 어떤 차종인지 금방 알아챌 수 있었으나 최근에는 이것이 여간 어렵지 않다. 디자인의 공통화 현상이라고나 할까, 그런데 기존에는 이러한 모방행위가 있더라도 그 정도가 심하지 않는 한 모방을 당한 업체에서 문제를 제기하는 경우가 많지 않았고, 소송까지 제기하는 경우는 거의 없었다. 이는 그 상품형태 또는 디자인에 대하여 디자인보호법(구 의장법)상 디자인등록을 받아놓지 않는 한 법률적으로 대처할 수 있는 방도가 뚜렷이 없었던 데에도 그 원인이 있었을 것이다.

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그러나 최근 들어 위와 같은 소극적인 대응 풍토가 확 바뀌었다. 업계의 경쟁이 치열해진 탓도 있겠지만, 복제기술의 발달로 모방이 쉬워지고 더 정교해지면서 상품형태나 디자인에 대한 권리보호의 필요성이 높아졌고, 더 이상 타인의 상품형태를 모방하여 무임승차하는 행위를 방치하여서는 안 된다는 주장이 꾸준히 제기되어 왔다. 이것이 결국 2004.1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)의 개정으로 이어졌고, 제1호 자.목에 부정경쟁행위의 한 유형으로서 ‘상품형태 모방행위’가 규정되게 되었다.
이 글은, 위와 같은 입법 이후 현재까지 논의된 내용이나 실무례, 일본에서의 논의내용 등을 정리해 본다는 데에 의미를 두고 작성한 것이기 때문에, 상품형태 모방행위에 관하여 깊이 있는 연구를 거쳐 작성한 것이 아님을 밝혀 두고자 한다.

2. 부정경쟁방지법 제1호 자.목의 규정
2004.1.20. 개정되어 2004.7.2.부터 시행되고 있는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목은 부정경쟁행위의 한 유형으로서 "타인이 제작한 상품의 형태(형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 말하며, 시제품 또는 상품소개서상의 형태를 포함한다. 이하 같다)를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위"를 규정하고 있다. 다만, "① 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날로부터 3년이 경과한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위, ② 타인이 제작한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일 또는 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위"는 부정경쟁행위에 해당하지 않는다. 상품형태 모방행위는 예외적으로 형사처벌의 대상에서 제외되어 있다(부정경쟁방지법 제18조 제3항 제1호).


II. 외국의 입법례 및 입법취지

1.입법례
가. 일 본
일본의 경우, 1934년 부정경쟁방지법을 제정하였는데, 1993년 이를 개정하면서 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 추가하였다. 당시 일본의 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호는 "타인의 상품(최초 판매일로부터 기산하여 3년을 경과한 것을 제외한다)의 형태{당해 타인의 동종의 상품(동종의 상품이 아닌 경우에는 당해 타인의 상품과 그 기능 및 효용이 동일 또는 유사한 상품)이 통상 갖는 형태를 제외한다}를 모방한 상품을 양도하거나 대여하거나 양도 또는 대여하기 위하여 전시하거나 수출하거나 또는 수입하는 행위"라고 규정하고 있었다.
그런데 일본은 2005.6. 위 규정을 개정하였는데, 현행 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호는 "타인의 상품형태(당해 상품의 기능을 확보하기 위하여 불가결한 형태는 제외한다)를 모방한 상품을 양도, 대여, 양도 또는 대여를 위하여 전시, 수출 또는 수입하는 행위"라고 규정하고 있다. "최초 판매일로부터 기산하여 3년을 경과한 것을 제외한다."는 내용을 삭제하고, "당해 타인의 동종의 상품(동종의 상품이 아닌 경우에는 당해 타인의 상품과 그 기능 및 효용이 동일 또는 유사한 상품)이 통상 갖는 형태를 제외한다."는 부분을 "당해 상품의 기능을 확보하기 위하여 불가결한 형태는 제외한다."로 변경한 것이다.

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나아가 위 개정 부정경쟁방지법은 정의규정을 추가하여, 제2조 제4호는 "이 법률에 있어서 ‘상품형태’라 함은 수요자가 통상의 용법에 따른 사용에 있어 지각에 의해 인식할 수 있는 상품의 외부 및 내부의 형상, 형상에 결합된 모양, 색채, 광택 및 질감을 말한다."고, 제5호는 "이 법률에 있어서 ‘모방한다.’라고 함은 타인의 상품형태에 의거하여 그것과 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만드는 것을 말한다."고 각 규정하고 있다.
일본의 개정 전 규정은 현재 우리나라의 규정과 거의 동일한 내용임을 알 수 있다. 일본은 우리나라에 앞서 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 추가하여 시행해 온 만큼, 그에 관한 논의도 폭넓게 이루어져 왔고, 관련 판례도 많이 축적되어 있으며, 2005.6.에는 위와 같이 그 동안의 논의내용을 법률에 반영하는 조치까지 단행하였다. 향후 우리나라의 상품형태 모방행위에 관한 법리해석이나 적용 등에 있어서 많은 도움이 될 것으로 생각한다.

나. 미 국
미국의 경우, 1976년 연방순회항소법원이 이삿짐 운반용 트레일러의 외부 디자인을 고의적으로 모방한 사례에 대하여 "Trade Dress 요소가 가미된 입체 물품의 경우 그 물품이 기능성이 없고 식별력이 있는 한 공정한 경쟁질서의 확립과 기업의 정당한 신용보호를 위하여 이러한 제품의 모방행위는 금지되어야 한다."는 취지로 판시한 이래, 상품외관을 ‘Trade Dress’라고 하여 보호하는 판례법이 형성되어 왔다.주1) 이어 1988년 연방상표법 제43조가 개정되어, "상품과 서비스 또는 상품의 용기에 단어, 문자, 심벌, 고안 또는 이들의 결합을 상업적으로 사용하여 출처의 허위표시, 상품의 출처표시의 오인·혼동을 야기하거나, 상업적인 광고활동에서 타인의 영업과의 연관관계나 후원관계가 있다는 혼동을 야기하거나 기만할 우려가 있는 행위를 한 자에 대하여는 그러한 행위로 인하여 침해를 받았거나 받을 우려가 있는 자는 민사소송을 제기할 수 있다."고 규정하면서, 정식으로 오인 혼동을 야기할 정도로 유사한 Trade Dress에 대해서는 소송을 제기할 수 있는 법적 근거를 마련하였다.주2)
주1)

박영철, "부정경쟁방지법에 있어서 상품형태의 보호에 관한 연구", 경희대학교 석사학위 논문, 1999.8. 11-12면 ; 황보영, "부정경쟁방지법상 상품형태의 보호", 지적재산권의 현재와 미래 : 소담 금명신 선생 화갑기염논문집, 법문사, 2004.5. 334면.

주2)

박영철, 앞의 논문, 7면.

Trade Dress는 법률상의 용어가 아니고 판례에 의해 사용되어 온 용어인데, 물건이나 서비스의 전체적인 이미지를 포괄하는 매우 광범위한 의미로서 물품의 크기, 외관, 형태, 빛깔, 색채의 조합, 소재, 도형의 요소를 모두 포함하여 다른 물품과 구별하게 해주는 독특한 이미지를 나타내는 것을 말한다.주3) 미국의 연방대법원은 "상품의 Trade Dress는 상품 전체의 이미지와 종합적인 외관"이라고 설명하고 있고, "레스토랑 외관의 모양, 기호, 레스토랑 부엌의 평면도, 장식, 메뉴, 음식을 제공하기 위한 도구, 음식을 제공하는 사람들의 유니폼, 그리고 레스토랑의 전체적인 이미지를 반영하는 기타의 특성을 포함할 수 있다."고 판시하고 있다고 한다.주4)
주3)

박영철, 앞의 논문, 8면. 한편, Trade Dress를 "상품의 전체적인 이미지로서 크기, 모양, 색채, 색채의 결합, 구성, 도해, 나아가 특정한 판매기법 등과 같은 특성을 말한다."고 정의하는 사람도 있다. 이대희, 인터넷과 지적재산권법, 박영사, 2003, 651면.

주4)

이대희, 앞의 책, 651면.

Trade Dress에 관한 권리가 인정되는 주된 대상은 상품 자체의 모양, 상품의 포장, 용기이지만, 최근에는 그 대상이 확대되어 색채, 음향, 냄새, 책이나 잡지의 표지, 레스토랑과 같은 영업장소의 구획이나 외관 또는 장식, 자동차의 모양, 크리스마스 트리에 장식할 비눗방울을 부는 산타클로스 모양, 운동화의 전체적인 외관, 비디오 게임기의 모양, 체중계의 외관, 의료기기의 외관, 레스토랑의 장식 디자인과 메뉴 및 스타일, 술병의 모양, 호일로 된 아이스크림 포장용지, 선탠 로션병의 외형, 면도용 크림의 병, 가구의 모양, 물이 나오는 주둥이의 모양, 지붕에 쓰이는 재료의 모양, 전기램프의 모양, 휴대용 가방의 모양, 수표의 외관, 트럭 트레일러의 모양, 말을 하는 곰 인형을 담은 박스, 캔디의 포장, 서비스와 관련된 건물의 외관과 판매기법, 록 뮤직그룹의 식별력 있는 연주스타일, 닭이나 새 모양으로 된 복장이나 치어리더 유니폼의 외관 등 매우 다양하다.주5)
주5)

이대희, 앞의 책, 652-653면.

Trade Dress의 보호법리에서 특이한 점은, 우리나라나 일본의 상품형태 보호는 아래에서 보는 바와 같이 시장에서 거래의 대상이 되는 ‘유체물’을 전제로 하는 것으로 해석되고 있음에 반하여, Trade Dress는 자신의 상품과 서비스를 타인의 그것과 구별시키기 위하여 사용하는 모든 형태의 것, 즉 실내장식이나 메뉴, 서비스 방식, 간판의 색채의 조화 및 그 배합, 판매기법 등도 보호의 범위에 포함시키고 있다는 점이다.
미국 판례법상 Trade Dress로서 보호받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다.주6)
주6)

박영철, 앞의 논문, 12-24면; 이대희, 앞의 책, 653-659면; 황보영, 앞의 논문, 334-335면.

첫째, Trade Dress가 본질적으로 식별력(inherently distinctive)이 있거나 사용에 의해 2차적 의미를 취득하여야 한다. 우선 Trade Dress가 타인의 것과 구별되는 ‘본질적인 식별력’이 있는 경우에는 2차적인 의미를 취득할 필요가 없다. 상품의 모양은 통상 본질적인 식별력이 있는 것이 아니어서 항상 2차적 의미의 취득이 요구됨에 반하여 포장과 같은 다른 유형의 Trade Dress는 본질적인 식별력이 있는 경우가 많다.주7) Trade Dress가 본질적인 식별력이 있는가 여부는, 그것이 평범한 형상 또는 디자인에 불과한가, 독특하고 특이한 점이 있는가, 평범한 장식의 형상을 좀 더 세련되게 한 것에 불과한가 등에 의하여 판단하게 된다.주8)
주7)

이대희, 앞의책, 657면.

주8)

상표와 대비하여 보면, 통상 상표는 그 식별력에 따라 일반적인 명칭의 상표(generic mark), 기술적 상표(descriptive mark), 시사적인 상표(suggestive mark), 가공의 또는 임의적인 상표(fanciful or arbitrary mark)로 분류되는데, 시사적인 상표와 가공의 또는 임의적인 상표는 ‘본질적으로 식별력이 있는’ 상표에 해당한다고 볼 수 있다. 다만, 일반적인 명칭의 상표는 우리나라 상표법상의 보통명칭이나 관용명칭에 해당하는 상표로서 그 보호를 받을 수 없고, 기술적 상표는 일반인들의 사용에 의하여 그 식별능력이 인정되는 경우, 즉 2차적 의미를 취득한 경우에만 상표로서 보호된다. 이대희, 앞의 책, 655면.

Trade Dress가 위와 같은 고유한 식별력이 없는 경우에는 사용에 의해 2차적 의미(secondary meaning)주9) 를 취득하여야 한다. 상품의 용기나 포장 등의 특성을 통하여 자신의 상품의 개성화를 추구하게 되고, 그러한 상품형태를 장시간 계속적 또는 배타적으로 사용하거나 지속적인 선전광고 등을 통하여 소비자들에게 특정한 품질을 지닌 특정인의 상품임을 연상시킬 정도에 이른 경우에는 당초에는 상품의 출처
주9)

우리나라 부정경쟁방지법상의 ‘주지성’에 대응하는 개념이라고 이해할 수 있을 것이다.

표시기능을 하지 않았던 상품형태가 그 상품을 타인의 상품으로부터 식별시키는 2차적 의미를 취득하게 된다. 2차적 의미의 취득 여부는, 전문가의 증언이나 조사자료, Trade Dress의 사용 정도, 영업적인 성공 여부, 광고비 지출의 정도 등을 종합하여 인정하게 된다.
둘째, Trade Dress가 비기능적(non-functionality)이어야 한다. 기능성의 원리는 특허법이나 상표법과의 충돌을 최소화하기 위한 것으로서 Trade Dress의 보호범위를 제한하는 매우 중요한 의미를 가진다.주10) Trade Dress는 그 성질상 당해 상품의 기능과 무관하여야 하고, 단지 장식적인 요소만으로 구성되는 것이어야 한다. 그리고 Trade Dress의 요소가 상품의 사용 또는 목적에 필수적인 것이 아니어야 하고, 상품의 가격이나 품질에 영향을 미치지 않아야 한다. Trade Dress의 여러 요소를 개별적으로 판단할 것이 아니라 여러 요소를 종합적으로 판단하여 전체적인 인상이 특이하여 기능적이 아니라고 판단되면, 그 중 일부 요소가 기능적일지라도 전체적으로 비기능성이 인정되어 Trade Dress로서 보호받을 수 있다.
주10)

이대희, 앞의 책, 658면.

셋째, 타인이 유사한 Trade Dress를 사용함으로 인하여 오인·혼동의 가능성(likelihood of confusion)을 야기하여야 한다. 오인·혼동의 가능성을 판단하는 요소로서 고려되는 것으로는, 분쟁의 대상이 되고 있는 양 Trade Dress의 유사성 여부 및 강·약의 문제, 상품의 시장판매 현황의 유사성 및 상품 자체의 유사성 여부, 유통이나 판매경로의 중복 또는 유사성 여부, 상품의 가격과 수요자의 선호도, 실질적인 혼동의 증거 여부, 유사한 Trade Dress를 사용하려는 피고의 의도, 원고가 추가로 Trade Dress를 확대할 가능성이 있는지 여부 등을 들 수 있다.

다. 독 일
독일의 경우, 1909년 부정경쟁방지법(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ; UWG)을 제정하였는데, 제1조에서 부당한 경쟁을 포괄적으로 규제하기 위하여 일반적인 금지조항을 두었다. 당시 제1조(일반조항)는 "영업상의 거래에 있어 선량한 풍속에 위배되는 경쟁행위를 목적으로 하는 자는 중지청구 및 손해배상청구를 제기당할 수 있다."고 규정하고 있었다. 위 규정은 판례나 학설에 의하여 상당히 적극적으로, 그리고 광범위하게 적용되어 왔고, 학설은 타인의 상품형태를 모방하는 행위도 위 규정에 위반되어 부정경쟁행위가 되는 것으로 보았다. 학설은 심지어 타인의 선전캠페인이나 선전수단 또는 선전문구를 그대로 모방하는 행위까지 선량한 풍속에 반한다고 하여 부정경쟁행위로 파악하였다.주11)
주11)

정호열, "독일 부정경쟁방지법 제1조의 일반조항에 관한 소고", 기업법의 현대적 과제 : 행솔 이태로 교수 화갑기념 논문집, 조세통람사, 1992.4. 494면.

그러나 독일은 2004.7. 부정경쟁방지법을 전면적으로 개정하여 기존의 제1조를 삭제하고 새로이 제3조에서 부정경쟁행위에 관한 일반조항을 두고 있다. 위 제3조(부정경쟁의 금지)는 "경쟁자, 소비자 또는 기타 시장참여자에게 불리하도록 경쟁을 중대하게(nicht nur unerheblich) 방해하는 불공정한 경쟁행위는 허용되지 않는다."고 규정하고 있다. 이에 따르면, ‘사소한’ 경쟁 침해행위는 부정경쟁행위에 해당하지 않게 된다. 그러나 위와 같은 개정에도 불구하고, 해석 여하에 따라 상품형태 모방행위가 부정경쟁행위에 해당될 수 있는 여지는 여전히 열려 있다고 하겠다.


2.입법취지
가. 상품형태에 관한 기존 법률의 보호 정도
위와 같이 부정경쟁방지법이 개정되어 상품형태 모방행위가 부정경쟁행위로 새로이 추가되기 전에도 상품형태가 보호받을 수 있는 수단은 일부 있었다. 즉, 앞서 대법원판결에서도 일부 언급되었듯이 디자인보호법에 의한 보호(상품형태가 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이것들을 결합한 것으로서, 시각을 통하여 미감을 불러일으키고, 디자인으로서의 등록요건을 충족하여 등록되어 있는 경우), 저작권법에 의한 보호(상품형태가 미술저작물에 해당되는 경우 등), 개정되기 전의 부정경쟁방지법에 의한 보호(상품형태가 상품주체 식별기능, 즉 상품표지로서의 기능을 가질 정도에 이르렀고, 주지성을 가지고 있는 경우), 일반 불법행위에 의한 보호(타인의 상품형태를 모방하여 판매하는 행위가 타인의 영업상 이익을 침해하는 경우) 등이 가능하였다.
그러나 상품형태가 디자인보호법상의 디자인 요건에 해방하더라도 등록을 마치지 않으면 안 되는 점, 대량생산되는 실용품의 경우에는 저작권법상 순수미술과 동일한 정도의 고도의 예술성을 충족하기 어려운 점, 기존의 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받기 위하여는 상품형태가 상품표지로 인정되고 나아가 주지성까지 획득하여야 하는 점, 일반 불법행위에서는 금지청구가 인정되지 않고, 침해와 손해 사이의 인과관계 입증이 곤란한 점 등이 있어, 상품형태에 대한 보호로서는 불충분하였다고 볼 수밖에 없었다.
한편, 2004.1. 위와 같이 부정경쟁방지법이 개정되기 이전에 대법원이 ‘상품형태’의 보호와 관련하여 취한 태도는 대법원 2005.2.17. 선고 2004도7967 판결 주12) 에 잘 나타나 있는데, 대법원은 "상품형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되며, 다만 예외적으로 어떤 상품형태가 장기간의 계속적·독점적·배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 부차적으로 자타상품의 식별력을 가지게 되고, 이러한 경우 비로소 부정경쟁방지법 소정의 타인의 상품임을 표시한 표지에 해당되어 보호받을 수 있다."고 판시하였다. 요컨대, 상품형태 그 자체는 원칙적으로 보호의 대상이 되지 않고, 다만 그 상품형태가 오랫동안 독점적·배타적으로 사용된 결과 일반적으로 널리 알려지게 되고, 결국에는 상품의 출처를 표시하는 상품표지로서 기능할 정도가 되었을 때에 한하여 ‘상품표지’로서 보호받을 수 있다는 것이다. 상품형태는 상품표지로서 기능하기 위하여 창출된 것이 아니기 때문에, 위와 같은 보호요건을 충족하는 것이 쉽지 않음은 물론이다.
주12)

공보불게재. 대판 2001.10.12. 2001다44925(공2001, 2461) 및 대판 1996.11.26. 96도2295(공1997, 147)도 같은 취지로 판시하고 있다.

나. 우리나라에서의 논의 내용
국회 산업자원위원회가 2003.12. 작성한 『부정경쟁방지법에 관한 법률 중 개정법률안 심사보고서』에는 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 신설하게 된 취지와 관련하여, "일반적으로 상품의 형태는 창작성이 있고 특이한 상품의 출처를 표시하는 기능을 보유하나, 복제기술 및 유통기구의 발달로 타인의 상품을 부정하게 제조하여 유통하는 사례가 급증하고 있는 실정이다. 이러한 형태의 모방은 소비자의 오인 및 혼동을 가져올 뿐만 아니라 상품개발자에게는 막대한 정신적, 경제적 손해를 주고 있다. 즉, 상품개발자의 선행투자와 시행착오 등을 통한 노력과 비용을 모방자는 무임승차하게 됨에 따라 개성있는 상품의 개발, 시장개척의 의욕이 저해되고 건전한 거래질서의 형성을 저해하고 있으나, 현행 디자인보호법(구 의장법), 부정경쟁방지법 등에 의한 권리보호는 권리등록 혹은 권리침해에 대한 주지성 획득에 장시간이 필요하여 제대로 보호되지 못하고 있는 실정이다. 따라서 형태모방을 부정경쟁행위의 한 유형으로 독립하여 보호하는 조항을 신설하는 것은 공정한 상거래의 질서확립을 위한 적절한 조치이다."고 설명하고 있다.
이와 같이 상품형태의 모방행위는, 상품개발자(이하 ‘선행자’라 하고, 반대되는 의미에서 모방하는 자를 ‘후행자’ 또는 ‘모방자’라고 한다)의 상품형태를 모방한 후행자로 하여금 선행자가 상품개발에 투자한 시간, 비용, 노력 등을 절약하게 하고, 상품개발에 동반되는 위험 부담을 회피할 수 있게 하며, 선행자의 시장선점으로 인한 이익을 현저하게 손상시킴으로써 후행자와 선행자 간의 경쟁에 있어 현저한 불공평을 초래케 한다. 따라서 상품형태의 모방행위에 대하여는 선행자의 노력, 비용, 시간의 성과를 후행자의 모방으로부터 보호한다는 관점에서 해석·적용되어야 할 것이다.

다. 일본에서의 논의 내용
일본은 1993년 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위의 한 유형으로 신설하였는데, 그 신설에 앞서 논의된 내용은 우리나라와 크게 다르지 않다.주13) 그 주요 내용은 ‘통산성산업구조심의회지적재산정책부회보고서’에 잘 나타나 있다.
주13)

대판변호사회지적재산법실무연구회 편, 불정경쟁방지법における상품형태の모방, 사단법인 상사법무연구회, 2002, 12면; 불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, LexisNexis, 2006, 55면. 한편, 위 통산성산업구조심의회지적재산정책부회보고서는 상품형태 모방행위의 긍정적 측면에 대하여, "상품개발이라는 관점에서 보면 모방이 반드시 나쁜 것만은 아니다. 타인에 앞서 상품형태를 개발한 자(선행자)의 성과를 통해 배우고, 이를 바탕으로 하여 새로운 성과를 구축해 나가는 것은 회사의 건전하고도 지속적인 발전에 밑거름이 될 수 있다. 모든 형태의 모방을 일반적으로 금지하는 것은 자유로운 경쟁을 저해하고, 발전을 방해하는 것이 될 수 있다."고 하고 있다.

즉, 일본의 경우 1990년대 초반에 이르러 복제기술의 발달, 상품수명의 단축, 유통기구의 발달 등에 의해 선행자가 자금, 노력, 시간을 투자하여 개발하고 상품화한 상품의 모방이 지극히 쉬워지고, 이에 따라 선행자의 새로운 상품개발이나 시장개척에 대한 의욕을 저해하는 현상이 발생하였다. 즉, 기존의 선행자는 후행자가 상품형태를 모방하더라도 상품화에 일정한 시간이 걸리기 때문에 그 사이 선행자는 거의 상품시장을 독점하고 경쟁자가 없는 상태에서 판매활동을 벌이는 것이 가능하였고, 투하자본을 유리하게 회수하는 것이 가능하였다. 또한 후행자가 출현하는 경우에도 이미 신제품의 판로가 확보되어 있기 때문에 유리하게 경쟁할 수 있는 이점이 있었다. 그러나 복제기술의 발달로 후행자가 용이하게 타인의 상품형태를 모방할 수 있게 되고, 선행자의 상품이 발매됨과 동시에 모방상품이 출현하는 사태가 발생함에 따라 선행자는 위와 같은 이익을 모두 상실하는 상황이 발생하였던 것이다. 또한 선행자가 상품을 개발함에 있어서는 많은 자금과 노력을 투하하게 되고 많은 시간이 걸리게 되지만, 모방에는 그와 같은 노력 등이 필요하지 않기 때문에 후행자에게 유리하게 되고, 나아가 선행자는 상품개발 등을 행함에 있어 개발의 실패나 판매부진 등 위험요소를 부담하고 있음에 반해 후행자는 상업적으로 성공한 상품을 모방하면 되기 때문에 위와 같은 위험을 회피할 수 있게 되었던 것이다.주14)
주14)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 12면; 청산굉일, 불정경쟁방지법(제이판), 법학서원, 2005.4. 60면.

그와 같은 상황에서 후행자는 상품화를 위한 비용이나 위험을 대폭 절감할 수 있는 반면, 선행자는 시장을 선점할 수 있는 이점을 상실하게 되고, 이로써 선행자와 후행자간에 현저한 불공정이 발생하게 되며, 상품개발이나 시장개발의 의욕을 저해하게 된다. 이와 같은 상황을 방치하게 되면, 공정한 경쟁질서가 붕괴되게 되는 것이다.
일본의 학설은 위와 같은 새로운 유형의 부정경쟁행위의 추가에 대하여 대부분 찬성하고 있고, 위 규정을 ‘선행자의 개발이익을 보호하기 위하여, 데드카피(dead copy)를 금지하는 것’으로 파악하고 있다.주15) 일본의 법원도 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호의 취지와 관련하여, "상품형태의 창작성을 불문하고 … 모방상품의 양도 등을 부정경쟁행위로 규정한 취지는, 타인 상품의 형태를 그대로 모방하는 것에 의해 타인이 비용, 노력을 들여 개발한 성과인 상품의 형태를 허락 없이 이용하여 개발의 비용을 절약하는 한편으로 상품의 개발에 관한 것이지만 실패의 위험을 조금이라도 억제하면서 해당 상품을 개발한 상품과 동일한 상품에 관하여 시장에서 경쟁하려고 하는 것은 경쟁의 방법으로서 부당한 행위이고, 그와 같은 행위를 부정경쟁행위로 규정함으로써 상품을 개발하여 시장에 출시한 자의 선행이익을 일정 기간 보호하는 것이다."라고 판시하거나주16) , "타인의 상품형태를 모방한 상품의 판매행위 등을 부정경쟁행위로 한 취지는, 선행자의 상품형태를 모방하는 후행자는 선행자가 상품개발에 투자한 시간, 비용, 노력을 절약하고, 거기다가 상품개발에 수반되는 비즈니스 리스크(business risk)를 부담하는 것을 회피하는 한편, 선행자의 시장선행의 이점(이점)을 현저하게 손상시키는 것에 의해 후행자와 선행자 사이에 경업상 현저한 불공평을 발생시키는데, 이와 같은 행위는 타인이 자금과 노력을 투하한 성과를 도용하는 것으로서 경쟁상 불공정한 행위에 해당한다는 점에 기초한 것이다. "라고 판시하고 있다.주17)
주15)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 56면.

주16)

동경지재 1997.3.7.자 결정(판시 1613호, 134); 동경고재 2002.1.31.자 결정(판불경 1162, 128면)

주17)

대판지재 1988.8.27.자 결정(지적재산권협회 판예집, 1988, 2016면).

III. 상품형태 모방행위

1.타인이 제작한 상품형태
가. 『타 인』
‘타인’이라 함은 일반적으로 자기 이외의 자를 말하지만, 상품형태 모방행위에 있어서 ‘타인’이라 함은 원칙적으로 스스로 그 상품을 개발하고 상품화하여 시장에 내놓은 자를 말한다. 주18) ‘타인’을 부정경쟁방지법상 손해배상에 있어 ‘영업상 이익을 가지는 자’로 해석하여, "상품을 개발·상품화하여 시장에 내놓은 자로부터 독점적 사용을 허락받거나 또는 독점적으로 수입·판매하는 자, 상품화 사업을 양수한 자에 대해서도 금지청구 둥을 인정하는 것이 타당하다."고 하고, 그 논거로서 상품형태가 주지된 경우 위와 같은 자들에게 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가.목에 기한 금지청구를 인정하는 것과 결론을 달리하는 것은 형평에 많지 않는 점 등을 들고 있는 견해도 있는데주19) , 타당해 보인다.
주18)

동경지재 2001.8.31.자 결정(판시 1760호, 138면).

주19)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 58면.

갑, 을이 비용, 노력 등을 공동으로 투자하여 분담한 경우에는 각각의 상품은 서로 타인의 상품에 해당하지 않는다.주20) 다만, 어느 일방의 비용이나 노력의 분담정도가 극히 적고, 무시할 수 있는 경우에는 ‘타인’성이 긍정된다고 할 것이다. 마찬가지로 복수의 자가 상품의 개발·상품화에 관여한 경우, 그 관여의 정도가 적은 자에 대해서는 당해 상품이 ‘타인의 상품’에 해당된다고 보아야 할 경우가 있을 것이다.주21) ‘타인’의 개념은 아래 ‘청구주체’와 동전의 양면과 같은 관계에 있다고 볼 수 있다(추가적인 사항은 아래 ‘청구주체’ 부분 참조).
주20)

동경지재 2000.7.12.자 결정.

주21)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 58면.

나. 『상 품』
(1) 상품의 의미
부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목에 의하여 보호의 대상이 되는 것은 ‘상품’의 형태인데, ‘상품’은 일반 시장에 유통시킬 목적으로 생산된 것이거나 시장에서 거래되고 있는 ‘유체물’이면 족하다. 따라서 고유형태를 가질 수 없는 ‘무체물’은 보호대상이 아니다.주22) 그런데 최근 일본에서는 ‘상품’과 관련하여, 상품은 유체물일 필요가 없고 무체물이더라도 관리가 가능한 것으로서 반복하여 거래의 대상이 될 수 있는 것이면 족하다는 견해, 물건 그 자체가 상품으로서 식별가능한 거래가치가 있고, 교환가치가 있는 한 유체물에 한정할 필요가 없다는 견해, 시장에서 독립하여 거래의 대상이 되고 있는 이상 무체물이라는 이유만으로 무체물 그 자체의 ‘상품’ 해당성을 부정할 것은 아니라고 하는 견해 등이 유력하게 거론되고 있다.주23)
주22)

산본용행, 요설 불정경쟁방지법(제삼판), 발명협회, 2002, 131면.

주23)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 45면; 불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 58면.

상품이 시장에서 상업적으로 성공을 거두고 있는 경우 후행자에 의해 모방될 가능성이 많겠지만, 상업적 성공은 그 요건이 아니다.

(2) 부 품
어떤 상품의 ‘부품’이 상품형태로 보호될 수 있는가 하는 문제가 있다. 일본 판례는 "우선 형태가 부정경쟁방지법 제2조 제1항 제3호에 의하여 보호되는 ‘상품’이 되기 위해서는 당해 상품이 시장에서 독립된 거래의 대상이 되어야 하는데, 피고 부품은 본체인 에어컨과 별개로 시장에서 거래의 대상이 되고 있기 때문에 ‘상품’에 해당하고, 그 형태는 에어컨과 별도로 보호의 대상이 되는 물건이다."라고 판시하고 있다.주24) 학설도 같은 입장에서, 독립하여 거래의 대상이 되는 부품이면, 미세한 컴퓨터의 부품과 같이 육안으로 식별할 수 없는 것도 상품형태로서 보호되고(이와 같이 미세한 것은 ‘시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것’을 요건으로 하는 디자인보호법에 의해서는 보호될 수 없다), 독립하여 거래의 대상이 되지 않는 부품은 단지 상품의 일부로서 원칙적으로 보호의 대상이 되지 않는다고 해석하고 있다.주25) 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 규정한 취지에 비추어 볼 때 타당한 견해로 생각된다.
주24)

대판지재 1998.11.26.자 결정(중앙지재연산판예집, 83면). 그 항소심인 대판고재 1999.12.27.자 결정도 같은 취지.

주25)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 49면.

[129]

(3) 외국 상품
보호의 대상이 되는 상품은 국내의 상품에 한정되지 않는다. 외국에서 생산되어 수입된 외국 상품도 보호의 대상이 된다.주26)
주26)

소야창연, 불정경쟁방지법개설, 유비각, 173면; 대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 45면; 불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 61면.

외국 상품으로서 우리나라에 수입·판매되고 있지 않은 상품도 포함되는가? 이 경우에는 그 상품이 조만간 우리나라에 수입·판매될 가능성이 있는지 여부에 따라 달리 해석하여야 할 것이다. 위와 같은 가능성이 없는 경우에는, 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 규정한 취지 등을 고려할 때 선행자의 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 없고, 경쟁상 불공정을 야기할 우려도 없기 때문에 보호의 대상이 되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그러나 조만간 우리나라에 수입·판매될 가능성이 많다는 점이 입증되고, 실제로 수입 판매되고 있는 경우에는 이를 제외할 아무런 이유가 없다.


다. 상품의 『형태』
(1) 형태의 의미
부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목에 의하여 보호의 대상이 되는 것은 상품의 ‘형태’이다. 우리나라의 부정경쟁방지법은 상품의 ‘형태’가 무엇인지에 관하여 아무런 정의규정을 두고 있지 않다. 일본의 부정경쟁방지법도 당초에는 우리나라와 같은 태도를 취하고 있었지만, 앞서 본 바와 같이 2005.6. 개정된 일본의 현행 부정경쟁방지법 제2조 제4호는 "이 법률에 있어서 ‘상품형태’라 함은 수요자가 통상의 용법에 따른 사용에 있어 지각에 의해 인식할 수 있는 상품의 외부 및 내부의 형상, 그 형상에 결합된 모양, 색채, 광택 및 질감을 말한다."고 규정하여, 상품의 형태에 관한 정의규정을 두고 있다. 이는 그 동안 일본의 학계 및 실무계에서 논의된 내용을 반영한 것으로 보인다.

[130]

상품의 ‘형태’는 실제로 시장에 출시된 상품이 가지고 있는 형상·모양·색채·광택 또는 이들을 결합한 것을 포괄적으로 지칭한다. 시제품이나 상품소개서상의 형태를 포함함은 물론이다. 정식으로 출시되기 전에 시제품 등에 소개된 상품형태도 얼마든지 모방의 대상이 될 수 있어 보호할 필요성이 있고, 그렇게 해야만 실질적인 보호가 가능하기 때문이다. 입체적인 것뿐만 아니라 평면적인 것도 포함된다. 외관상 인식할 수 있는 것을 말하므로, 그 성능은 일체 문제되지 않는다.
상품의 ‘형태’를 보호하는 것이므로, 상품이 구체적인 형태를 가지고 있지 않으면 보호대상이 되지 않는다. 물론 상품에 관한 아이디어(idea)나 컨셉(concept)은 보호되지 않는다.주27) 따라서 상품의 형태를 모방한 것이 아니라 그 상품이 사용하고 있는 아이디어나 특징을 모방한 경우에는 상품형태의 모방에 해당되지 않는다.주28) 보통은 상품형태의 전부를 모방하는 경우가 많을 것이나 상품형태의 일부분을 모방한 경우에도 그 일부분이 특별히 구별되는 특이성이 있는 경우에는 상품형태의 모방에 해당한다고 보아야 할 것이다.주29)
주27)

소야창연, 앞의 책, 173면; 동경지재 1997.6.27.자 결정(판시 1610호, 112면). 위 결정은 "3호 소정의 ‘타인의 상품의 형태’에서 말하는 ‘상품형태’는, 상품의 구체적인 상품형태를 말하는 것인데, 구체적인 상품형태를 떠나 상품의 아이디어나, 상품형태에 관련이 있더라도 추상적인 특징은 ‘상품형태’에 해당하지 않는다."고 판시하고 있다.

주28)

동경지재 2000.4.25.자 결정(중앙지재연산판예집, 385면). 그 항소심인 동경지재 2000.11.29.자 결정도 같은 취지이다.

주29)

황보영, 앞의 논문, 146면.

상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 규정한 취지는 앞서 본 바와 같이 선행자가 자금, 노력 등을 투자하여 상품화하고 시장에 제공한 성과를 후행자(모방자)가 자신의 자금이나 노력 등을 투자하지 않고 모방하여 경쟁상 유리한 지위를 차지하는 것은 현저히 불공정하다는 데에 있으므로, 보호의 대상이 되는 상품형태는 특허법에서 요구하는 고도성은 물론이고 신규성이나 진보성을 갖출 필요가 없고, 디자인보호법이 요구하는 정도의 창작성도 요건이 아니다.주30) 그러나 상품형태가 기존 상품에 비하여 미세한 정도의 특징만을 가지고 있고, 다른 사람에 의해 모방되더라도 경쟁상 불공정을 야기한다고 평가되지 않을 경우에는 보호되지 않는다고 할 것이다.주31) 상품형태가 반드시 독창적일 것을 요건으로 하지 않음은 물론이다.주32) 여러 종류의 물건을 결합한 ‘결합상품’의 경우 형태유사성의 판단은 결합된 상태를 기준으로 판단하여야 한다.주33)
주30)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 65면.

주31)

소야창연, 앞의 책, 172면.

주32)

동경고재 2002.1.31.자 결정(판불경 1161, 260면).

주33)

대판지재 1998.9.10.자 결정{지적재산권관계민사·행정재판예집(이하 ‘지적재산권판례집’이라 약칭한다) 30권 3호, 501면}.

(2) 내부구조
상품의 ‘내부구조’처럼 외관상 인식할 수 없는 것도 상품의 ‘형태’에 포함된다고 보아야 하는가 하는 문제가 있다. 이와 관련하여 일본의 학설은, 상품형태는 상품의 형상, 구조, 색채, 광택 등 외관상 인식할 수 있는 것에 한하므로 외관으로 표시되지 않는 내부구조 등은 상품형태에 해당하지 않는다는 견해주34) , 내부적 형상이더라도 외관으로 나타나거나 수요자가 주목하는 것인 경우에는 ‘형태’ 해당성을 긍정하여야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 ‘형태’ 해당성을 부정하여야 한다는 견해주35) 위와 같이 구별하지 않고 일반적으로 내부적 형상의 ‘형태’ 해당성을 긍정하는 견해주36) , 일정한 기능을 실현하기 위하여 필연적으로 또는 당연히 요구되는 형태를 제외하고, 형태의 선택은 통상 수요자의 주목을 집중시키는 것을 목적으로 하여 일정한 노력이나 비용을 투하하여 선택된 것인바, 이러한 이치는 내부적 형상이더라도 타당하다고 하여야 하기 때문에, 일부 판례처럼 수요자가 주목하는 형태인가 아닌가를 판단하는 것에 의하는 것보다는 당해 내부적 형상이 일정한 노력이나 비용을 투하한 성과인가 아닌가를 판단하여 구별하는 것이 좋을 것이라는 견해주37) 등이 있다. 일본 판례는 "타인이 상품화를 위하여 자금, 노력을 투하하여 개발한 상품에 관하여, 그 기능면에서가 아니라 형태면에서 모방하는 것을 부정경쟁행위로 하는 입법취지 및 ‘형태’라고 하는 용어의 통상적인 의미에 비추어 볼 때, ‘상품의 형태’라고 하는 것은 상품의 형상, 모양, 색채, 광택 등 외관상 인식할 수 있는 것을 말한다고 보아야 하고, 따라서 상품의 기능, 성능을 실현하기 위한 구조는 그것이 밖으로 나타나는 경우에는 위에서 말하는 ‘상품형태’에 해당하지만 밖으로 나타나지 않는 내부구조에 그치는 한 ‘상품형태’에 해당한다고 볼 수 없다."고 판시하거나주38) , "내부구조가 외부로 나타나지 않고, 수요자가 주목하는 것도 아닌 상품의 경우에는, 외부로 나타나지 않는 내부구조는 법이 말하는 상품형태의 구성요소에 해당하지 않는다고 하여야 한다. 그러나 내부구조가 외부로 나타나고, 그 내부구조에 수요자가 주목하는 상품의 경우에는 내부구조도 또한 상품형태의 구성요소에 해당한다고 하여야 할 것이다."고 판시한 예가 있다.주39) 두 번째 판례의 견해가 타당한 것으로 보인다. 한편, 앞서 본 바와 같이 2005.6. 개정된 일본의 현행 부정경쟁방지법은 제2조 제4호에서 ‘상품형태’에 관하여 "수요자가 통상의 용법에 따른 사용에 있어 지각에 의해 인식할 수 있는 상품의 외부 및 내부의 형상 … 을 말한다."고 규정하고 있는데, 위 두 번째 판례의 견해를 수용한 것으로 보인다.
주34)

청산굉일, 앞의 책, 61면.

주35)

산본용행, 앞의 책, 136면.

주36)

전촌선지, 불정경쟁법개설(제이판), 유비각, 2003, 299면.

주37)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 64면.

주38)

대판지재 1996.8.21.자 결정(지적재산권관판례집 28권 4호, 720면); 동경지재 1996.11.28.자 결정(지적재산권판례집 28권 4호, 720면).

주39)

동경고재 2002.1.31.자 결정(판불경 1162, 260면).

[133]

라. 상품의 『용기』나 『포장』의 형태
상품을 담고 있는 ‘용기’나 ‘포장’이 상품형태에 포함된다고 볼 수 있는가 하는 문제가 있다. 물론 용기나 포장으로 사용되고 있는 물건 그 자체가 독립하여 시장에서 거래의 대상이 되고 있는 경우에는 그 자체가 독립한 상품형태가 될 것이다. 그러나 여기서 언급하고자 하는 것은, 상품 자체를 담고 있는 용기나 포장도 그 상품의 상품형태에 포함된다고 보아야 하는가 하는 것이다. 예를 들면, 20개의 초코파이가 들어 있는 ‘종이 상자’ 또는 개개의 초코파이가 들어 있는 ‘비닐 용기’가 그 초코파이의 상품형태에 포함되는가 하는 것이다(물론 개개의 초코파이는 둥그런 형태로 자신만의 상품형태를 가지고 있다).
이에 대하여는 여러 가지 견해가 있다. ‘상품형태’에는 ‘상품 자체의 형태’ 뿐만 아니라 상품의 ‘용기나 포장의 형태’도 포함되고, 기체, 액체는 물론이고 고체라도 가루상태의 것은 ‘용기, 포장’의 형태와 함께 ‘용기, 포장에 들어간 기체, 액체 또는 가루라고 하는 상품형태’로서 고려된다는 견해주40) , 법규정에는 단지 ‘상품형태’라고만 되어 있으므로, 유체물로서 거래의 대상이 되고 있는 것은 모두 포함된다고 보아야하고, 상품 본체와 운명을 함께 하는 용기나 포장을 곧바로 제외하는 것은 타당하지 않으며, 따라서 상품의 형태에는 상품설명서, 상자 등이 포함된다고 보아야 한다는 견해(일본 판례)주41) , ‘상품형태’는 통상 상품 자체의 형상, 모양, 색채 등을 의미하고, 당해 상품의 용기, 포장 등과 상품에 붙여져 있는 상품설명서와 같은 종류는 당연히 포함되지 않는 것이라고 해야 하지만, 상품의 용기, 포장 등과 상품설명서도 상품 자체와 일체를 이루어 상품 자체와 용이하게 분리할 수 없는 태양으로 결합되어 있는 경우에는 위와 같은 상품형태에 포함된다고 보아야 할 것이고(상품설명서와 상자가 상품과 일체가 되어 그 상품과 용이하게 분리할 수 없는 태양으로 결합되어 있다고 볼 수 없는 경우가 많다), 다만 상품이 액체, 기체 등인 경우에는 그 형상에 유동성이 있기 때문에 이를 담는 용기나 포장도 포함하여 일체로서 상품의 형태가 된다고 보아야 한다는 견해(일본 판례)주42) , 일반적으로 상품을 담고 있는 용기나 포장은 상품 그 자체가 아니고 또한 용기나 포장은 다른 상품에도 사용할 수 있다고 하는 대체성이 존재하기 때문에 상품의 형태로 취급하는 것이 곤란하지만, 상품 자체와 일체로 되어 있는 것, 예를 들면 액체나 기체로서 용기에 들어 있는 물건은 상품으로서 용기와 일체가 된 것이고 상품 자체와 용이하게 분리할 수 없기 때문에 용기나 포장에 들어 있는 기체·액체라는 상품의 형태로 취급될 수 있다는 견해주43) , 문언상 ‘상품의 형태’라고만 규정되어 있고 용기나 포장은 언급하고 있지 아니하므로 용기나 포장은 제외된다고 하여야 할 것이지만, 액체 등으로 되어 있어 자체의 형태가 없이 용기의 형태에 의존하는 상품, 예컨대 음료수병, 항수병 등은 상품이 언제나 용기와 함께 사용되어 일체성이 있다고 볼 수 있으므로 상품형태에 포함된다고 보는 견해주44) , 분리가 간단하더라도 상품 배치의 방식이나 포장이 소비자의 주목을 끄는 디자인으로서 기능할 수 있는 것이기 때문에 그 보호를 일률적으로 말할 수 없다고 하는 견해주45) 등이 있다.
주40)

소야창연, 앞의 책, 173-174면.

주41)

대판지재 1995.7.4.자 결정(지적재산권판례집 28권 1호, 164면).

주42)

대판지재 1996.3.29.자 결정(지적재산권판례집 28권 1호, 140면).

주43)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 48면.

주44)

황보영, 앞의 논문, 346-347면.

주45)

전촌선지, 앞의 책, 298면.

한편, 앞서 본 바와 같이 미국의 Trade Dress 보호법리에서는 상품자체의 형태뿐만 아니라 상품의 포장이나 용기도 당연히 포함되는 것으로 해석되고 있다.
상품이 액체나 기체의 형태인 경우에는 그 형상에 유동성이 있기 때문에 이를 담는 용기나 포장도 포함하여 일체로서 상품의 형태로 보아야 한다는 점에 대하여는 이견이 없다. 그리고 용기나 포장에 특별한 표시나 디자인이 없고 이를 다른 상품의 용기나 포장으로 사용할 수 있을 정도로 대체성이 존재하는 경우에는 그 안에 담고 있는 상품과 관련하여 상품형태로 볼 수 없는 것도 당연하다. 그런데 현재 시중에 유통되고 있는 대부분의 상품은 용기나 포장에 담겨져 있고, 그 상품을 담고 있는 용기나 포장(특히 과자류 상자)에는 그 상품을 특징할 만한 특별한 표시나 디자인, 즉 그 안에 담겨져 있는 상품의 봉지 등에 표시된 것과 동일한 형태 또는 소비자 등의 시선을 집중시킬 수 있는 디자인이 표현되어 있다. 특히 최근에 이르러 동종 상품이 여러 회사에서 다수 생산되면서 그 품질에 특별한 차이가 없는 경우가 많아지고, 나아가 소비자들이 상품을 선택함에 있어 해당 상품의 품질 못지않게 그 상품의 외관으로부터 받는 인상이나 느낌을 중요한 요소로 삼게 되면서 용기나 포장의 형태 또는 디자인의 중요성이 점점 높아지고 있다. 게다가 제조업계의 현실을 보면, 실제로 제조회사들은 소비자들의 이목을 끌기 위하여 상품 그 자체의 형태뿐만 아니라 그 용기나 포장에 대하여도 특별히 신경을 쓰면서 상당한 비용을 투자하고 있고, 다른 한편으로는 동종 업체에서 자신들의 독특한 용기나 포장 디자인 등을 모방하는 문제에 대하여 촉각을 곤두세우면서 모방행위의 단속에 나서고 있음을 알 수 있다.
따라서 부정경쟁방지법에서 ‘상품의 형태’라고만 규정하고 있을 뿐 ‘용기나 포장’을 언급하고 있지 않다는 이유만으로 이를 제한적으로 해석하여 상품이 액체나 기체인 경우를 제외한 나머지 경우에 무조건 용기나 포장을 상품형태에서 제외하는 것은 옳지 않다. 개별적으로 당해 상품의 용기나 포장의 형태(디자인) 및 그 기능, 용기나 포장이 그 상품 자체와 쉽게 분리될 수 있도록 되어 있는지 여부, 용기나 포장을 일부라도 훼손하지 않고서 이를 분리할 수 있는지 여부(용기나 포장을 일부라도 훼손하지 않으면 상품 자체를 꺼낼 수 없는 경우가 대부분일 것이다) 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 결국 용기나 포장 그 자체에 대체성이 존재하는 경우를 제외하고, 그 용기나 포장이 해당 상품만을 위하여 제작된 것이라면 대부분 상품형태에 포함되는 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이다.주46)
주46)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 63면.

우리나라의 하급심 결정도 "상품형태 모방행위는 타인의 상품형태가 상품표지성이나 주지성을 갖추었는지 여부를 불문하고 부정경쟁행위에 해당한다. 상품형태 모방행위가 부정경쟁행위로 규정되게 된 것은, 선행자는 상품형태를 개발하면서 많은 시간과 노력, 비용을 투자하고 시행착오 등을 겪게 되는데 반해 타인이 개발한 상품형태를 모방하여 동일한 종류의 상품에 사용하는 후행자는 위와 같은 투자나 시행착오 없이 무임승차(free-ride)를 하게 되어 결국 선행자의 상품개발 의욕을 해치고 건전한 거래질서의 형성을 저해함은 물론 선행자와 후행자 사이에 경업상 현저한 불공정을 가져오기 때문이다. 따라서 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목에 명시되어 있지는 않지만, 위 조항 소정의 ‘상품의 형태’의 인정범위와 관련하여서는, ‘상품의 용기나 포장 등’이 상품 자체와 일체를 이루어 상품 자체와 쉽게 분리할 수 없는 형태로 결합되어 있지 않는 한 상품의 용기나 포장 등은 상품형태에 포함되지 않는다고 보기보다는 특별한 사정이 없는 한 ‘상품의 형태’에는 상품 그 자체의 형태뿐만 아니라 ‘상품의 용기나 포장’도 포함된다고 보는 것이 타당하다."고 판시하고 있다.주47)
주47)

서울고법 2006.3.24.자 2005라661 결정(판결집불게재). 현재 대법원(2006마342)에 계속 중이다.

2.모 방

[137]

가. ‘모방’의 의미
모방의 사전적 의미는 "본뜸, 흉내냄"이다. 따라서 타인의 상품형태를 똑같이 복제한 경우가 모방에 해당함은 분명하다. 그러면 어느 정도의 모방이 부정경쟁방지법 소정의 모방에 해당된다고 보아야 하는가? 우리나라의 부정경쟁방지법은 ‘모방’이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 관하여 아무런 정의규정을 두고 있지 않다. 일본의 부정경쟁방지법도 당초에는 우리나라와 같은 태도를 취하고 있었지만, 앞서 본 바와 같이 2005.6. 개정된 일본의 현행 부정경쟁방지법 제2조 제5호는 "이 법률에 있어서 ‘모방한다.’라고 함은 타인의 상품형태에 의거하여 그것과 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만드는 것을 말한다."고 규정하여, 모방에 관한 정의규정을 두고 있다. 이는 아래에서 보는 바와 같이 그 동안 일본의 학계 및 실무계에서 논의된 내용을 반영한 것으로 보인다.
어쨌든 모방의 의미와 관련하여서는, 선행상품을 완전하게 복제한 경우가 아니라면 후행자도 어느 정도 노력을 들인 것이라고 할 것이어서 선행자의 이익이 상실되었다고 볼 수 없으므로 완전 모방의 경우에만 한정하고, 다만 변경이 가하여졌더라도 전혀 노력이 투하되지 아니한 무의미한 변경인 경우에는 완전 모방에 준한 것으로 보는 것이 타당하다는 견해주48) , 타인의 상품형태를 완전히 복제하는 경우는 물론이고, 그 모방의 정도가 실질적으로 동일한 상품형태라고 평가할 수 있을 경우도 해당한다는 견해주49) , 모방이란 원형 상품의 형태를 도용하여 이것과 동일하거나 실질적으로 동일한 것을 의도적으로 만들어 내는 것을 말하므로, 객관적 요건으로 모방의 사실과 주관적 요건으로 모방의 의도가 필요하게 되는데, 우선 객관적 요건으로서 원형이 된 선행자의 상품형태와 이를 모방한 후행자의 상품형태가 동일 또는 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 모방사실이 있어야 하고, 다음으로 주관적 요건으로서 모방의 의도가 필요하다고 보는 견해주50) 등이 있다.
주48)

황보영, 앞의 논문, 347면; 전촌선지, 불정경쟁법개설, 유비각, 1994, 213-214면.

주49)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 63. 한편, 일본은 부정경쟁방지법에 ‘모방’이라는 용어를 사용함에 있어, ‘유사적 모방’, ‘복제’, ‘복사적 모조’ 등 다양한 단어를 고려하였으나, 어느 것도 약간의 흠이 있어, 결국 반도체집적회로의 회로배치 보호에 관한 법률에 사용되고 있는 ‘모방’이라는 어휘를 사용하게 되었다고 한다.

주50)

산본용행, 앞의 책, 129면.

일본의 판례는, "모방은 이미 존재하는 타인의 상품형태를 흉내내어 그것과 동일 또는 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만들어 내는 것을 말하고, 객관적으로는 타인의 상품과 후행자가 만든 상품을 대비하여 관찰할 경우 그 형태가 동일하거나 실질적으로 동일하다고 말할 수 있는 정도로 유사하다는 점을 요건으로 하고, 주관적으로는 당해 타인의 상품형태를 알고 이것과 형태가 동일하거나 실질적으로 동일하다고 말할 수 있는 정도로 유사한 형태의 상품이라고 객관적으로 평가되는 형태의 상품을 만든다는 점을 인식하고 있다는 것을 요건으로 한다. 후행자가 만든 상품형태가 기존에 존재하는 상품으로서 타인의 상품형태와 다른 점이 있더라도 그 차이점이 약간의 변경에 불과하고 유사한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 실질적으로 동일한 형태라고 말할 수 있을 것이지만, 당해 변경의 착상의 난이도, 변경의 내용 및 정도, 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 판단하여 당해 변경에 의해 상응한 형태상의 특징이 나타나고 기존에 존재하는 타인의 상품의 형태와 유사한 것으로 평가할 수 없는 경우에는 실질적으로 동일한 형태라고 말할 수 없다고 할 것이다."고 판시하고 있다.주51)
주51)

동경고재 1998.2.26.자 결정(지재집 30권 1호, 65면).

우리나라의 하급심 결정도 동일한 취지로 판시하고 있다.주52)
주52)

서울고결 2006.3.24.자 2005라661 결정(판결집불게재). 현재 대법원(2006마342)에 계속 중이다.

[139]

위 판례들에 따르면, 모방에는 객관적인 요건과 주관적인 요건이 필요하다. 즉, 객관적으로는, 상품형태에 있어서 선행상품과 후행상품을 대비하여 관찰할 경우에 그 형태가 동일 또는 실질적으로 동일하다고 하는 정도로 유사한 것이면 되고, 주관적으로는 당해 타인의 상품형태를 알고 동일한 형태 또는 실질적으로 동일하다고 볼 수 있을 정도로 유사한 형태의 상품으로 객관적으로 평가되는 형태의 상품을 만든다는 점을 인식하고 있다는 점(모방 의사)이 필요하게 된다.
부정경쟁방지법에서 상품형태를 보호하는 규정을 신설하게 된 취지가, 선행자가 투하한 노력, 비용 등의 도용을 방지한다고 하는 점에 있으므로, 선행자의 상품형태와 후행자의 그것이 완전히 동일하지 않고 일부 다른 점이 있다고 하더라도 양자가 ‘실질적으로 동일’하다고 평가된다면 모방에 해당한다고 보는 것이 타당할 것이다.

나. 모방의 객관적 요건
(1) 실질적 동일성의 의미
실질적으로 동일하다는 것은, 선행상품의 형태와 후행상품의 형태를 비교해 볼 때 세부적으로 약간 차이가 있다던가, 색깔이 약간 다르다던가 하는 다소간의 다른 점이 있다고 하더라도 전체적으로 관찰하여 볼 때 양 상품의 형태적 특징이 동일하다는 것을 말한다.주53) 일본 판례는, "실질적으로 동일한 형태라 함은, 만든 상품형태가 기존에 존재하는 타인의 상품형태와 다른 점이 있다고 하더라도, 그 차이가 사소한 변경에 기초한 것이어서 거의 같다고 평가할 수 있는 경우를 말한다."고 판시하고 있다.주54)
주53)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 69면.

주54)

대판지재 1999.6.1.자 결정{공업소유권관계판결속보 및 지적재산관계판결속보(‘공업소유권관계판결속보’로만 약칭한다), 293호, 16면}.

한편, 부정경쟁방지법은 상품형태 그 자체를 보호하고자 하는 것이므로, 실질적 동일성 여부의 판단은 선행자의 상품과 후행자의 상품에 있어 각 그 ‘형태’ 자체를 비교하여 이루어지게 된다. 따라서 상품형태는, 발명에서와 같은 고도성이나 신규성, 진보성이 필요하지 않고, 심미성이나 창작성도 필요 없으며, 형태의 특이성이 필요한 것도 아니다.

(2) 실질적 동일성의 판단기준
실질적 동일성의 범위를 좁게 해석할 경우, 예를 들어 선행상품과 다른 점이 전혀 없고 색깔 등도 완전히 동일한 경우에 한정되고, 어느 정도의 변경만 추가하면 모방이 아니라고 보게 될 것이므로, 탈법이 가능하게 된다. 반면, 실질적 동일성의 범위를 넓게 볼 경우, 후발자가 비용, 시간, 노력을 들여 독자적인 특징을 추가한 경우까지도 모방으로 보게 될 가능성이 있고, 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다.주55) 위와 같이 실질적 동일성의 범위를 둘러싸고 서로 상반된 요청이 충돌할 수 있기 때문에 구체적인 사안에서 실질적 동일성의 유무를 판단하는 것은 쉽지 않다.
주55)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 70면.

여기서 문제가 되는 것이, 선행자의 상품형태와 후행자의 상품형태 사이에 서로 다른 점이 있을 경우, 어떠한 경우에 실질적 동일성이 있다고 보아야 하는가 하는 것이다. 일본 판례는, "당해 변경의 착상의 난이도, 변경의 내용 및 정도, 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 검토하고, 또한 당해 상품의 종류, 용도 등에 대응하여 거래자나 수요자의 관점도 고려하여야 한다."고 판시하거나주56) , "선행상품과 모방이 주장되고 있는 상품(후행상품)을 나란히 두고, 각각의 형상, 모양, 색채 등의 형태를 대비하여 관찰하고, 종합적으로 판단하여야 한다."고 판시하고 있다.주57)
주56)

대판지재 1999.6.1.자 결정(공업소유권관계판결속보, 293호, 16면).

주57)

대판지재 1996.8.27.자 결정(공업소유권관계판결속보 281호, 15면).

[141]

구체적으로, 후행상품이 선행상품에 일정한 장식을 추가하고 있는 사안에서, 상품의 중요한 구성요소가 완전히 동일하다는 점을 인정한 다음, 장식부분은 "중요한 구성부분이라고 말할 수 없고 … 디자인의 일부를 구성하는 부수적인 부분에 지나지 않는다."고 하여 실질적 동일성을 인정한 판례도 있고주58) , 당해 상품의 판매개시 시점에 있어서 이미 시장에 존재하던 상품형태를 독자적인 형태로 변경한 사안에서, "…의 점에서 OO회사의 상품형태와 다른 독자성을 가지고 있기 때문에 원고의 상품형태는 보호의 필요성이 인정된다."고 하여, 독자적인 요소에 중점을 두고 실질적 동일성 여부를 판단한 예도 있다.주59)
주58)

동경지재 1998.2.25.자 결정(판예タイムズ 973호, 238면).

주59)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 428면, 452면.

따라서 후행자가 선행자의 영향을 받아 그들의 성과를 일부 이용했다고 하더라도 객관적으로 선행자의 상품형태에 충분한 변경을 가하여 독자적인 상품을 만들어 낸 경우에는 정당한 경쟁행위의 범위에 들어가 모방행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
한편, 실질적 동일성의 판단기준을 디자인법(구 의장법)상의 유사성 판단기준과 비교하여 설명하는 견해도 있다.주60) 즉, 디자인법상의 유사성 판단기준을 차용하여 실질적 동일성 여부를 판단할 수 있다는 것이다. 그 중 주요한 기준을 열거하여 보면, 전체관찰에 의한 종합판단, 육안에 의한 대비적 관찰, 흔히 있는 부분은 낮게 평가하고 특징적인 부분은 높게 평가하는 것, 참신한 것에 대하여는 유사의 폭을 넓게, 동 종류의 것이 많이 나와 있는 것에 대하여는 유사의 폭을 좁게 평가하는 것, 상품의 보기 쉬운 부분의 디자인의 차이는 큰 비중을 가진 것으로 평가하는 것, 모양은 묘법, 구도, 색채 등을 종합하여 판단하는 것, 다소간의 차이는 그 상품으로서의 상식적인 것인 한 유사하다고 판단하는 것, 색채는 명도를 중심으로 한 톤(ton)에 의하여 판단하는 것 등을 들 수 있는데, 여기서 ‘유사’를 ‘모방’으로 바꾸면 그대로 모방의 판단기준으로서 활용될 수 있을 것으로 보인다. 일본의 디자인 심사기준에는, "보이기 쉬운 부분은 상대적으로 영향이 크다, 흔히 있는 형태 부분은 상대적으로 영향이 적다, 큰 차이가 있지만 그것이 당해 디자인이 속하는 분야에 있어 상식적인 범위 내의 것인 한 거의 영향을 받지 않는다, 재질의 차이는 외관상의 특징으로서 표시되지 않으면 거의 영향을 주지 않는다, 색채만의 차이는 형상 또는 모양의 차이에 비하여 거의 영향을 주지 않는다." 등이 있는데, 이 또한 실질적 동일성의 여부를 판단하는 기준으로서 참고할 만하다.주61)
주60)

산본용행, 앞의 책, 145면.

주61)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 79면.

(3) 실질적 동일성의 판단 순서
실질적 동일성의 판단은, 우선 양 상품을 비교하여 관찰하는 것으로부터 시작하여야 한다. 상품의 형태를 도용했는가 아닌가가 문제의 초점이기 때문에, 관찰은 격리적 관찰뿐만 아니라 대비적 관찰의 방법도 병행되어야 한다. 그 다음에 양 상품의 형태를 형상, 모양, 색채 기타요소로 분해하여 대비적으로 관찰한 다음, 전체적인 인상 등을 비교하여 실질적 동일성 여부를 판단하여야 한다.
일본의 경우 실무에서는 다음과 같은 절차를 거쳐 실질적 동일성여부를 판단하고 있다고 한다. 즉, ① 원고상품, 피고상품 각각의 형태를 특정하고, ② 그와 같이 특정된 형태의 구성에 따라 원고상품, 피고상품 각각의 형태의 공통점 및 차이점을 도출해 내며, ③ 당해 공통점 내지 차이점이 "형태상의 특징", "보는 자의 주의를 끄는 부분", "형태상 인상이 강한 부분" 또는 "독자적인 형태적 특징"에 해당하는가, 또는 그렇지 않은 미세한 부분에 지나지 않는가 여부를 판단하고주62) , ④ 피고상품의 형태상의 특징이 원고상품에 포함되어 있다면 실질적 동일성을 인정하고, 그렇지 않으면 부정하게 된다.주63) 이는 원고상품, 피고상품 각각의 형태 특정 → 특정된 형태의 구성에 따라 원고상품, 피고상품 각각의 형태의 공통점과 차이점 인정 → 형태상의 특징 추출 → 실질적 동일성 여부의 판단으로 도식화할 수 있다.주64)
주62)

동경지재 2000.12.26.자 결정(판시 1742호, 128면) 등 일본의 판례 중에는 실질적 동일성을 판단할 때 수요자에게 주는 인상의 동일성 여부를 언급하는 경우가 많이 보인다. 이에 대하여는 학설도 "상품형태는 그 상품의 기능을 높이고 미감을 보다 더 발휘할 수 있도록 하는 것을 목적으로 하여 선택되는 것인바, 기능적 형태를 보호대상으로부터 제외하는 법률의 취지에 비추어 보면, 형태의 실질적 동일성의 판단에 있어서 미감 즉 수요자에게 주는 인상의 동일성을 중요한 기준으로 하는 것은 당연하다."고 하여 찬성하고 있다. 불정경쟁방지법, コンメンタ-ル, 앞의 책, 80면.

주63)

동경지재 2002.11.27.자 결정(판시 1822호, 138면)은 "원고상품의 선전방법, 원고상품과 피고상품의 공통점 및 차이점 동종 상품의 형태, 변론 전체의 취지를 종합하여 원고상품의 특징적인 점을 확정한 다음, 원고상품의 형태와 피고상품의 형태를 대비하여 그 실질적 동일성 여부를 판단하여야 한다."는 취지로 판시하고 있다.

주64)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 79-80면.

물론 위와 같은 절차에서 가장 중요한 부분은, ③ 형태상의 특징 추출과 ④ 실질적 동일성 여부의 판단이라고 할 것이다. 형태상의 특징을 추출함에 있어서는 "동종 상품이 통상 가지고 있는 형태"에 유의하여야 한다. 실제 선행상품의 형태 증 일부는 동종 상품이 통상 가지고 있는 상품의 형태인 경우가 적지 않다. 그와 같이 선행상품의 형태 중 일부가 동종 상품이 통상 가지고 있는 상품형태인 경우에는 그 상품형태 전체가 부정경쟁방지법에서 요구하는 상품형태의 요건을 구비하고 있다고 볼 수 없음은 당연하다. 따라서 선행상품의 형태를 모방한 경우에 해당하는가 여부의 판단에 있어서는, 선행상품과 후행상품이 동종 상품으로서 통상 가지고 있는 형태인 부분을 공통적으로 가지고 있는가 여부에 중점을 두지 말고, 양 상품의 동종 상품이 통상 가지고 있는 형태가 아닌 부분이 서로 동일한가 또는 유사한가 여부를 기준으로 판단하여야 한다.주65)
주65)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 80면.

[144]

일본 실무에서는, 종래 상품과의 대비에 의한 도출, 어느 상품의 형태가 당해 상품의 판매개시 시점에 있어서 이미 시장에 존재한 형태인 경우와 독자적 형태인 경우, 상품의 성질·목적·용도·기능·효용·사용태양 등에 의한 도출, 일반인의 주의를 끄는 부분 등에 의한 도출 등의 방법으로 상품의 형태상의 특징을 추출하고 있다고 한다.주66)
주66)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 80-84면.

(4) 실질적 동일성의 ‘이격적 판단’ 여부
실질적 동일성 여부를 판단함에 있어 양 상품의 형태를 직접적으로 대비, 관찰하여 비교하면 충분한가, 아니면 일반적으로 때와 장소를 달리하는 이격적 관찰의 방법도 병행하여야 하는가? 우리나라 판례는 상표의 유사 여부에 대한 판단방법과 관련하여 "동종 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세 가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품출처에 관하여 일반소비자나 거래자로 하여금 오인, 혼동을 가져 올 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 한다."고 판시하고 있는데주67) , 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호, 제2호에 따른 상품표지, 영업표지의 유사 여부를 판단함에 있어서도 마찬가지일 것이다. 왜냐하면 상표법이나 부정경쟁방지법은 ‘오인·혼동’을 요건으로 하고 있으므로, 때와 장소를 달리하여 접한 경우에 오인·혼동이 발생하는지 여부를 살펴보아야 하기 때문이다.
주67)

대판 1996.3.12. 95후1432(공1996, 1267면).

그러나 아래에서 보는 바와 같이 상품형태 모방행위의 경우에는 ‘오인·혼동’을 요건으로 하지 않기 때문에, 때와 장소를 동일하게 하여 직접적으로 대비, 관찰하는 방법으로 하면 될 것이다.주68) 일본 판례도, "실질적 동일성 여부의 판단에 있어서는 선행상품과 모방되었다고 주장된 상품(후행상품)을 나란히 놓고, 각각의 형상, 모양, 색채 등의 형태를 대비하여 관찰한 후, 종합적으로 판단하여야 한다."고 판시하고 있다.주69)
주68)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 85면; 산본용행, 앞의 책, 145면.

주69)

대판지재 1998.8.28.자 결정(공업소유권관계판결속보, 281호, 15면).

(5) 실질적 동일성의 판단 주체
실질적 동일성 여부를 판단함에 있어 그 판단주체로서 거래자 또는 수요자를 상정할 것인가, 아니면 당해 상품업계에서 통상의 지식이나 경험을 가진 자를 상정할 것인가? 앞서 본 바와 같이 상품형태의 모방행위는 ‘오인·혼동’을 요건으로 하지 않기 때문에 오인·혼동을 일으키는 거래자나 수요자의 관점에서 관찰할 필요는 없다. 오히려 상품형태 모방행위는 모방하는 측의 행위태양에 착안하여 금지 등 강력한 청구권을 인정하고 있는 것이기 때문에 모방행위자인 후행자의 관점으로부터 관찰하여야 할 것이다.주70) 다만, 일본 판례는, "당해 변경의 착상의 난이도, 변경의 내용 및 정도, 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 검토하고, 또한 당해 상품의 종류, 용도 등에 대응하여 거래자나 수요자의 관점(거래자나 수요자가 타인의 상품과 동일 또는 유사하다고 인식하고 있는가 아닌가)도 고려하여야 한다."고 판시하여주71) , 실질적 동일성 여부를 판단함에 있어서는 거래자나 수요자의 관점도 일부 고려하도록 하고 있다.
주70)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 85면.

주71)

대판지재 1999.6.1.자 결정(공업소유권관계판결속보, 293호, 16면).

다. 모방의 주관적 요건
(1) 모방의 의사
후행자의 상품형태가 선행자의 상품형태를 모방한 것이라고 평가할 수 있기 위해서는 후행자가 선행자의 상품형태의 존재사실을 알고, 이것에 근거하여 자기 상품의 형태를 결정하였다고 하는 주관적인 요건이 필요한데, 이것이 모방의사이다. 일본 판례가 명시적으로 상품형태 모방행위에는 이와 같은 주관적 요건이 필요하다고 밝히고 있음은 앞서 본 바와 같다. 그렇다고 하여 후행자의 적극적인 모방 ‘의욕’을 필요로 한다는 취지는 아니다.주72) 후행자가 선행자의 상품형태를 인식하고, 자기의 상품형태가 선행자의 상품형태와 동일 또는 실질적으로 동일하게 되는 점을 알고서도 이것을 인용한다고 하는 정도면 충분하다고 할 것이다.
주72)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 110면.

(2) 모방의사의 본질
모방의사의 본질은 어디까지나 의존성, 즉 선행자의 노력이나 비용의 결과를 무단으로 도용한다는 의사이기 때문에 후행자가 선행자의 성과를 이용하지 않은 경우에는 선행자의 성과에 접근할 기회가 있었고, 객관적으로 상품이 어느 정도 유사하다고 하더라도 모방의 의사가 있다고 할 수 없을 것이다. 이는 곧 ‘독립개발의 항변’이 모방의사의 존재를 부정하는 사실로 기능할 수 있음을 의미한다.주73)
주73)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 111면.

(3) 모방의사의 입증
모방의사는 행위자의 내심에 속하는 문제이기 때문에 그 존재 여부를 직접적으로 입증하기는 어렵고, 따라서 모방의사의 존재를 추측케하는 간접사실을 입증하는 방법으로 할 수밖에 없다. 상품형태가 실질직으로 동일하다는 점은 모방의사를 인정할 수 있는 유력한 간접사실이 될 수 있을 것이다. 특히 선행상품과 후행상품이 완전히 동일한 점, 선행상품이 특징적인 형태를 가지고 있는 점, 선행상품의 형태와 유사한 상품형태가 개발되어 있지 않은 점 등의 객관적인 정황은 모방의사를 추정할 수 있는 유력한 정황증거가 될 수 있다.주74) 이와 같은 사실이 존재한다면, 후행상품의 개발자가 선행상품을 모방하지 않고 독자적으로 개발할 가능성이 지극히 낮을 것이기 때문이다. 그리고 후행자가 선행상품 자체 또는 그 상품의 광고에 접근할 기회가 있었다면, 이것도 모방의사를 인정할 수 있는 간접사실이 될 수 있을 것이다.
주74)

대판변호사회지적재산법실무연구회, 앞의 책, 112-113면.

한편, 동일성 또는 실질적 동일성이 인정되면, 모방의도의 존재는 사실상 추정되고, 피고는 그 추정을 번복하기 위하여 자기 상품이 독자적으로 개발되었다는 점을 주장·입증하여야 한다는 견해도 있다.주75) 실무상 위와 같이 운영될 가능성도 없지 않지만, 이론적으로는 문제가 있어 보인다.
주75)

불정경쟁방지법 コンメンタ-ル, 앞의 책, 77-78면. 그러면서 "추정 번복을 위하여, 피고는 원고와 관계없이 독자적으로 비용이나 노력을 투하하여 상품을 개발하였다고 하는 것과 같이 자기 상품의 개발과정을 주장·입증하여야 할 것이고, 이를 위해서는 일상적인 상품개발업무를 행함에 있어 사내에서 작성한 상품기획서, 설계도, 사내품의서 등을 보존하여, 나중에 소송에 대비할 필요가 있고, 나아가 상품개발과정을 객관화·투명화하는 것도 필요할 것이다."고 하고 있다.

라. ‘형태’ 모방
모방의 대상은 어디까지나 형태이고, 아이디어나 창작적 성과 그 자체는 아니다. 즉, 상품형태 보호규정은 상품개발에 자본과 노력을 투자한 선행자의 이익을 보호하기 위하여 그 상품형태의 모방이라는 기준을 사용하고 있을 뿐, 그와 같은 상품형태를 창작한 자의 창작적 성과를 보호하려는 것은 아니다. 그와 같은 보호는 특허법, 실용신안법, 디자인법, 저작권법 등 지적재산권법에 의해 행해져야 한다. 따라서 선행자의 상품 자체에 나타난 이와 같은 창작적인 성과를 응용하여 그와 다른 상품을 만들어내는 것은 상품형태 모방행위의 규제대상에 포함되지 않는다.

마. 흔동의 필요 유무

[148]

상품형태 보호규정은 선행자가 자금, 노력을 투하한 성과를 도용하는 행위를 금지하는 것이기 때문에, 모방의 요건으로 선행자의 상품과 후행자의 상품 사이에 시장에 있어 혼동을 초래할 것을 요하지 않는다.
우리나라의 하급심 결정 중에는 의류에 대한 상품형태 모방 여부가 문제된 사안에서, "저작권법이나 디자인법에 의하지 아니하고, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목의 규정에 의하여 디자인에 관한 권리를 보호받는 것도 가능하나, 부정경쟁방지법이 기본적으로 상품의 출처표시기능을 훼손하는 부정경쟁행위를 방지하고자 하는 데에 그 취지가 있다는 점에 비추어, 상품의 형태{product shape or configuration, 기능적인 부분은 제외된다}의 모방을 통하여 타인의 상품의 출처표시기능을 훼손함으로써 타인의 상품과 혼동을 일으키지 않는 이상, 단지 타인이 제작한 상품의 형태를 모방하였다는 사실만으로 위 법조 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 할 수 없고, 디자인에 관한 아이디어 자체는 누구나 얼마든지 변형하여 자유롭게 사용할 수 있다고 할 것인바, 제출된 소명자료를 종합하여 보더라도, 신청인 제품의 형태만으로는 수요자가 신청인의 상품이라는 점을 전혀 알 수 없다고 할 것이므로, 나아가 피신청인이 신청인 제품을 모방하였는지 여부를 살펴 볼 필요도 없이 피신청인이 부정경쟁행위를 하고 있다고 할 수는 없다."고 판시한 예가 보이나주76) , 이는 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 규정한 취지를 잘못 이해한 것이라고 할 것이다.
주76)

서울중앙지법 2005.2.3.자 2004카합4123 결정(판결집불게재).

IV. 상품형태 보호와 관련한 기타 쟁점

1.상품형태 보호의 시간적 범위

[149]

상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날로부터 3년이 경과한 상품의 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위는 부정경쟁행위에 해당하지 않는다{부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목 (1)}.
상품형태 모방행위, 즉 데드카피(dead copy)의 규제는 선행자의 성과를 후행자가 데드카피를 함으로써 발생하게 되는 경쟁상의 불공정을 시정하기 위한 것이다. 선행자가 상품개발에 투하한 비용이나 노력을 모두 회수하고, 통상 기대할 수 있는 이익을 얻은 후에는 데드카피가 있더라도 경쟁상 불공정이 발생한다고 볼 수 없다.
투자비용 등의 회수에 소요되는 기간은 일률적으로 말할 수 없다. 일본의 경우 당초 모방이 많이 행해지는 완구 등의 상품의 경우 대략 3년 이내의 기간에 모델변경이 이루어지는 경우가 많음을 고려하여, 최초 판매된 날로부터 기산하여 3년 이내에 모방하는 행위에 대해서만 규제대상으로 하였다고 한다.주77) 우리나라도 일본의 개정 전 부정경쟁방지법과 같이 그 기간을 3년으로 규정하고 있으나, 기산점은 일본과 다르다. 즉, 3년의 기산점은 실제로 그 상품이 시장에 판매된 날이 아니라 시제품 제작 등으로 상품의 형태가 갖추어진 날이다. 따라서 상품의 판매에 앞서 시제품이나 견본 등을 만들어 배포하거나 광고활동을 한 경우에는 그 때로부터 3년이 기산되게 된다.
주77)

청산굉일, 앞의 책, 66면.

여기서 보호되는 상품형태는 최초로 제작된 상품을 말하는 것이므로, 그와 같은 상품형태의 기본을 그대로 유지하면서 약간 변경을 가한 후속상품은 보호대상이 되지 않는다.주78) 따라서 최초상품과 미세한 점에서 차이가 있는 것에 지나지 않은 후속상품의 경우에는 최초상품이 시제품 등 상품형태를 갖춘 날로부터 기산하여야 한다.주79)
주78)

동경고재 2000.2.17.자 결정.

주79)

대판지재 1998.8.27.자 결정.

[150]

한편, 앞서 본 바와 같이 2005.6. 개정된 일본의 현행 부정경쟁방지법은 "최초에 판매된 날로부터 기산하여 3년이 경과한 것을 제외한다."는 규정을 삭제하였다. 그 기간에 상관없이 상품형태를 보다 더 강하게 보호하자는 취지인 것으로 생각된다.

2.동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태
타인이 제박한 상품과 동종의 상품(동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과 기능 및 효용이 동일 또는 유사한 상품을 말한다)이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품을 양도·대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입·수출하는 행위는 부정경쟁행위에 해당하지 않는다{부정경쟁방지법 제2조 제1호 자.목 (2)}. 즉, 그 상품의 형태가 동종 상품이 통상 갖는 형태에 지나지 않는 경우에는 것이 데드카피(dead copy)에 해방하더라도 부정경쟁방지법상의 상품형태 모방행위에 해당하지 않는다. 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태를 특정인에게 독점시키는 것은 오히려 공정한 경쟁을 제한하여 부당하기 때문이다.
‘동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태’라 함은, 그 형태가 시장에서 사실상 표준으로 되어 있는 것과 같은 형태 또는 상품의 기능상 그러한 형태를 취하지 않고서는 상품으로 성립하기 어려운 형태를 말한다.주80) 앞서 본 바와 같이 2005.6. 개정된 일본의 현행 부정경쟁방지법은 기존의 ‘동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태’를 ‘당해 상품의 기능을 확보하기 위하여 불가결한 형태’로 변경하였다. 기존의 규정이 의미하는 내용을 더 좁게 한정한 것이라기보다는 그 의미를 보다 더 명확히 한 것이 아닌가 생각된다.
주80)

청산굉일, 앞의 책, 62면.

일본의 판례 중에 "특정 제품과 관련하여, 당초부터 본체에 조립되어 있는 부품과 동일한 형태의 상품을 본체의 제조자나 판매자 등이 수리 등의 목적을 위하여 특별히 독립된 상품(순정부품)으로서 판매하고 있는 경우에 있어서, 제3자가 순정부품과 호환성이 있는 부품을 독립한 상품(호환성부품)으로서 판매하고 있을 때에는 그 순정부품은 부정경쟁방지법상 상품형태 모방행위의 보호대상이 되지 않는다고 보는 것이 상당하다."는 취지로 판시하여, 순정부품은 해당 상품이 통상적으로 가지고 있는 형태에 불과하다고 본 사례주81) 가 있다(그러나 위 결정의 항소심주82) 은, ‘순정부품도’ 동종 상품이 통상적으로 가지고 있는 형태에 해당하지 않는다고 판시하였다).
주81)

동경지재 1999.2.25.자 결정(판タ 973호, 238면).

주82)

동경고재 2002.1.31.자 결정(판불경 l162, 260면).

3.청구의 주체
상품형태 모방행위에 해당함을 이유로 그 금지 등을 구할 수 있는 자는 원칙적으로 스스로 상품을 개발하여 상품화하고 시장에 출시한 자이다. 당해 상품에 대하여 독점적인 판매권한을 가진 자도 청구주체가 될 수 있다.주83) 그러나 당해 상품을 수입하여 국내에 판매하는 것에 불과한 자주84) , 라이센스계약에 따라 당해 상품의 제조를 허락받은 데에 불과한 자주85) 등은 특별한 사정이 없는 한 청구주체가 될 수 없다고 보아야 한다. 갑의 상품이 저명한 타인의 상품형태를 모방한 것일 경우에는 을이 갑의 상품형태를 다시 모방하더라도 부정경쟁방지법상의 상품형태 모방행위에는 해당하지 않고주86) , 따라서 갑은 을에 대하여 당해 상품의 제조 등에 대한 금지 등을 청구할 수 없다. 갑, 을이 각각 당해 상품을 상품화하여 시장에 내놓기 위하여 비용이나 노력을 분담한 경우, 제3자의 모방행위에 대하여 양자가 모두 보호를 받는 입장에 있다는 것은 말할 필요도 없지만, 갑, 을 간에 있어서는 당해 상품이 서로 ‘타인의 상품’에 해당하지 않는다.주87)
주83)

대판지재 2004.9.13.자 결정. 위 결정은 "3호는 주요요건이 ‘형태모방’이라고 하는 비교적 간단한 요건이고, 쉽게 적용범위를 확대한다면 자유로운 시장활동을 방해할 우려가 있다고 할 것이다. 그러나 상품화를 행한 선행자 외에 독점적 판매권자와 같이 상품형태에 대하여 이해관계를 강하게 가지고 있는 자에게 한정된 범위에서 3호의 보호주체를 고려하면, 그와 같은 폐해는 발생하지 않는다고 할 수 있다. 또한 독점적 판매권자도 3호의 보호주체가 된다고 해석하더라도, 독점적 판매권자가 소송상 3호에 기하여 권리를 행사하기 위하여는 선행자가 상품화를 한 점 및 그와 같은 선행자로부터 독점적 판매권을 부여받은 점을 주장·입증하지 않으면 안 되고, 선행자가 3호에 기하여 권리를 행사하는 경우와 비교하여 상품화의 점에 관하여 주장·입증책임이 감경되는 것은 아니기 때문에, 이 점에서도 3호의 적용범위가 쉽게 화대되는 것은 아니라고 할 것이다. 나아가 실제상 독점적 관매권자는 상품의 제조·판매 등을 전적으로 담당하고 있고, 상품화한 선행자가 3호에 기하여 권리행사를 하지 않는 상황도 생각할 수 있는 것이기 때문에, 위와 같은 해석은 그와 같은 경우에 있어서도 모방을 저지하고, 공정한 경쟁질서의 유지를 도모한다고 한다는 점에서도 타당한 것이라고 할 수 있다. 한편, 독점적 판매권자는 독점권을 취득하기 위하여 선행자에게 상응하는 대가를 지불하는 것이 일반적이고, 선행자는 상품화를 위한 자금, 노력을 상품의 독점의 대가의 형태로 회수하는 것이 되기 때문에, 독점적 판매권자를 보호의 주체로 하여 그에게 독점을 유지시키는 것이 상품화를 위한 자금, 노력을 투하한 성과를 보호한다고 하는 점에서도 3호의 입법취지에 적합한 것이다. 이상에 의하면, 독점적 판매권자는 3호에 의한 보호의 주체로 될 수 있다고하여야 할 것이다."고 판시하고 있다.

주84)

동경지재 1999.1.28.자 결정, 동경지재 2002.7.30.자 결정.

주85)

동경지재 1999.1.28.자 결정.

주86)

동경지재 2001.8.31.자 결정(판시 1760호, 138면).

주87)

동경지재 2000.7.12.자 결정.

V. 상품형태 보호와 관련한 실무상의 사례

1.상품형태 모방행위로 인정한 사례
가. 옷걸이 사건주88)
주88)

내량지재 1997.12.8.자 결정(공업소유권관계판결속보, 294호, 20면). 피신청인 상품의 금형을 집행관에게 보관시켜 그 사용을 허락하지 않는 것으로 족하고, 나아가 그 금형의 폐기를 구하는 신청은 피신청인에게 상품제조행위를 종국적으로 금지하는 결과에 이르게 되기 때문에 현단계에서는 그에 관한 보전의 필요성이 없다고 한 사례이다.

[153]

(1) 신청인 및 피신청인의 상품형태

(2) 판시내용
『신청인 상품과 피신청인 상품의 형태에 있어, 좌우 양단 부분(특정적인 부분)이 동일한 점은 당사자 사이에 다툼이 없다. 본체의 삼각형 모양의 경사부분인 스커트의 끈을 거는 부분(A, 13), 후크 부분(11), 후크 아래의 바코드를 부착하는 평판한 부분(12)의 각 형태는 후크 부분 아래에 바코드를 부착하는 기능을 가지는 옷걸이가 통상 가지고 있는 형태인 것으로 인정된다. 따라서 피신청인 상품은 신청인 상품의 위 특징적인 부분의 형태에다가 동종 상품이 통상 가지고 있는 형태를 조합한 상품이어서, 신청인 상품과 실질적으로 동일하다고 할 수 있다. 그리고 피신청인 상품과 신청인 상품이 실질적으로 동일한 점, 피신청인 상품의 제작시기는 신청인 상품이 판매된 이후인 점, 피신청인이 신청인의 상품에 접근할 수 있는 기회가 있었던 점, 피신청인의 독립개발의 주장에 관하여 이를 확인할 소명이 이루어지지 않은 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 피신청인은 신청인의 상품을 모방하여 제작·판매하고 있는 것으로 인정된다.』


나, Sandal 사건주89)
주89)

대판지재 1995.4.25.자 결정(지적재산권판례집 28권 1호, 164면).

(1) 신청인 및 피신청인의 상품형태

[155]

(2) 판시내용
『법문상 단지 ‘상품형태’로 되어 있기 때문에 유체물로서 거래의 대상이 되는 것은 모두 포함된다고 보아야 하는데, 상품 본체와 운명을 같이 하는 용기나 포장을 곧바로 제외하는 것은 부당하고, … 신청인 상품형태에 관하여는 샌달의 아래 부분 각인, 상품설명서, 상자(더구나 부정경쟁방지법상의 형태에는 형상 외에 모양, 색채 등도 포함되는 것으로 해석되는데, 이 점도 고려한다)를 포함하여 검토한다. 모방의 유무에 관하여는 모방의사라고 하는 주관적인 면과 결과의 실질적 동일성이라고 하는 객관적인 면이 있다. 우선 객관적인 면부터 검토한다. 샌달의 아래 부분을 대비하여 보면, … 전체적으로 관찰하면 양자는 유사한 것으로 일응 인정된다. 신청인 상품의 상품설명서와 피신청인 상품의 상품설명서, 신청인 상품의 상자와 피신청인 상품의 상자, 신청인 상품의 샌달 본체와 피신청인 상품의 샌달 본체는 … 유사한 것으로 인정된다. 이상의 사실을 종합하여 보면, 신청인 상품과 피신청인 상품은 실질적으로 동일한 것으로 인정된다. 다음으로 주관적인 면에 대하여 검토한다. … 신청인 상품과 피신청인 상품은 … 광범위하게 그 형태가 유사하고, 이것은 우연의 일치에 따른 것이라고 생각하기 힘들다.』



2,상품형태 모방행위로 인정하지 아니한 사례
가. 마가렛트 사건주90)
주90)

서울고법 2006.3.24.자 2005라661 결정(판결집불게재). 현재 대법원(2006마342)에 계속 중이다.

(1) 신청인 및 피신청인의 상품(포장) 형태

(2) 판시내용
『신청인의 마가렛트 상품의 포장과 피신청인의 마로니에 상품의 포장(별지 제2, 3, 4목록 표시 각 포장주91) )을 비교하여 보면, 아래 표와 같다(유사점은 O표시, 차이점은 x표시).
주91)

최초 포장형태는 별지 제2목록 표시 포장(위 비교대상 포장형태 참조)과 같았는데, 피신청인들이 이를 약간씩 변경한 것이 별지 제3, 4목록 표시 포장(각 생략)이다.

[157]

항목＼포장 종류		별지 제1목록 표시 포장(마가렛트 상품포장)	별지 제2목록 표시 포장(마로니에 상품포장)	별지 제3목록 표시 포장(마로니에 상품포장)	별지 제4목록 표시 포장(마로니에 상품포장)
유사점	오른쪽 위쪽 빨간색 타원형 공간	O	O	O	O, x(굴곡이 있는 타원형)
	타원형 내부에 제품명 기재	O	O	O	O
	타원형을 구성하는 선의 색상, 선의 굵기	O	O	O	x
	타원형 내부의 빨간색(오른쪽으로 갈수록 짙어짐)	O	O	O	O
	타원형 내부 제품명의 음절 수(4음절), 기울기, 색상, 굵기	O	O	O	O
	타원형 아래 제품 사진 배치, 숫자(4개)	O	O	O	O, x(3개)
	제품 모양(칼집 모양이 마름모형)	O	O	O	O
	금메달 모양 금색 원	O	O	x	x
차이점	상호의 위치	타원형 내부	x(왼쪽 위쪽)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽 위쪽 및 타원형 내부)
	타원형 테두리 모양 및 마지막 처리	굵기에 차이있고 마지막 부분을 연결하지 않음	x(동일한 굵기, 마지막 부분을 감아 올림)	x(왼쪽과 같음)	x(굴곡이 있는 타원, 아래에 나뭇잎 추가)
	타원형 내부에 기재된 상호, 제품명	타원형 안에 "LOTTE 마가렛트 Margaret"	x(타원형 안에 "Marronnier 마로니에")	x(왼쪽과 같음)	x(타원형 안에 "ORION 마로니에" 등)
	타원형 아래의 제품 모양	칼집 숫자 2-3개	x(칼집 숫자 4- 4개, 하나는 절반쯤 베어 먹은 모양)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)

[158]

항 목＼포장 종류		별지 제1목록 표시 포장(마가렛트 상품포장)	별지 제2목록 표시 포장(마로니에 상품포장)	별지 제3목록 표시 포장(마로니에 상품포장)	별지 제4목록 표시 포장(마로니에 상품포장)
차이점	타원형 아래 배치된 제품의 구성	제품 4개가 모두 겹쳐져 있는 모양	x(제품 4개 중 각 2개씩 겹쳐져 있음)	x(왼쪽과 같음)	x(제품 3개, 2개만 겹쳐져 있음)
	왼쪽 위쪽의 그림 내용	커피잔과 잔받침 접시, 커피 주전자, 금메달 모양 금색 원	x(젊은이들이 공원 야외 카페에 앉아 담소를 나누는 수채화 기법의 그림)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)
	금메달 모양 금색 원의 위치 및 기재 내용	왼쪽 위, "S"기재 후 위쪽에 "SOFT COOKIES" 기재하고 아래쪽에 나뭇잎 표시	x(왼쪽 아래, "m"기재 후 아래쪽에 나뭇잎 표시하고 그 위에 "MARRONNIER" 제품명 띠 삽입	x(없음)	x(왼쪽과 같음)
	왼쪽 아래의 기재 내용	"올리고당 함유"	x(이탤릭체로 "Orion Soft Cookies")	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)
	아래쪽 측면 모양	왼쪽에 상호와 제품명이 기재된 타원형, 오른쪽에 금색원, 제품봉지, 제품 모양 1개	x(왼쪽에 상호, 금색 원, 제품 모양 2개, 오른쪽에 제품명이 기재된 타원형)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)
	왼쪽 측면 모양	제품 설명서	x(절반쯤 베어 먹은 제품과 제품명이 기재된 타원형)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)
	오른쪽 측면 모양	상호와 제품명이 기재된 타원형, 제품 모양	x(제품명이 기재된 타원형, 제품 설명서)	x(왼쪽과 같음)	x(왼쪽과 같음)

위 표 "유사점"란에서 보는 바와 같이 이 사건 표지와 별지 제2, 3, 4목록 표시 각 포장이 전체적인 색감이나 타원형의 존재 및 그 위치, 제품 사진의 배치와 구성 등에 있어 일부 유사한 면이 있는 것은 부정할

[159]

수 없다. 그러나 위 표 "차이점"란에서 보는 바와 같와 그 차이점 또한 적지 아니한 바(별지 제4목록 표시 포장과의 차이점은 현저하다), 별지 제2, 3, 4목록 표시 각 포장에서 변경된 내용(특히 쿠키 제품의 모양, 포장 왼쪽의 야외 카페 그림의 모양 및 그 크기 등)이나 난이도, 변경 정도, 변경에 따른 형태적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 별지 제2, 3, 4목록 표시 각 포장의 경우 위와 같은 변경에 따른 형태상의 특징이 명백히 나타나고 있는 것으로 판단되므로, 신청인의 이 사건 표지와 피신청인의 별지 제2, 3, 4목록 표시 각 포장은 실질적으로 동일한 형태라고 볼 수 없다.』


나. 드래곤 형태의 열쇠걸이 사건주92)
주92)

동경고재 1998.2.26.자 결정(지재집 30권 1호, 65면). 그 제1심인 동경지재 1996.12.25.자 결정(지적재산권판례집 28권 4호, 821면)은 상품형태 모방행위로 인정하였다.

(1) 신청인 및 피신청인의 상품(포장) 형태

(2) 판시내용
『모방은 이미 존재하는 타인의 상품의 형태를 흉내내어 그것과 동일 또는 실질적으로 동일한 형태의 상품을 만들어 내는 것을 말하고, 객관적으로는 타인의 상품과 후행자가 만든 상품을 대비하여 관찰할 경우 그 형태가 동일하거나 실질적으로 동일하다고 말할 수 있는 정도로 유사하다는 점을 요건으로 하고, 주관적으로는 당해 타인의 상품형태를 알고 이것과 형태가 동일하거나 실질적으로 동일하다고 말할 수 있는 정도로 유사한 형태의 상품이라고 객관적으로 평가되는 형태의 상품을 만든다는 점을 인식하고 있다는 것을 요건으로 한다. 제작한 상품형태가 기존에 존재하는 상품으로서 타인의 상품형태와 다른 점이 있더라도 그 차이점이 약간의 변경에 불과하고 유사한 것으로 평가할 수 있는 경우에는 실질적으로 동일한 형태라고 말할 수 있을 것이지만, 당해 변경의 착상의 난이도, 변경의 내용 및 정도, 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 판단하여 당해 변경에 의해 상응한 형태상의 특징이 나타나고 기존에 존재하는 타인의 상품의 형태와 유사한 것으로 평가할 수 없는 경우에는 실질적으로 동일한 형태라고 말할 수 없다고 할 것이다. 이것을 본건에 관하여 보면, … 신청인 상품은 머리 부분이 1개의 통상의 용인데 대하여 피신청인 상품은 동체의 양단에 머리 부분이 쌍두(쌍두)의 용이라고 하는 차이가 있고 … 피신청인 상품의 형태가 신청인 상품의 형태와 유사하다고 인정하기에는 곤란하며, 실질적으로 동일하다고 인정되지 않는다.』




VI. 마치며

부정경쟁방지법에서 상품형태 모방행위를 부정경쟁행위로 추가하기 이전에는 상품형태에 대한 입법적 보호가 미흡하였다는 비판이 많았었다. 비록 미국이나 일본 등 선진국에 비해 늦기는 하였지만 그나마 세계적인 조류를 받아들여 상품개발에 많은 노력과 자금을 투자한 선행자들을 보호하기 위한 입법적 조치가 이루어진 것을 다행으로 생각한다. 그런데 우리나라의 경우 위와 같은 입법적 조치에 대한 홍보가 미흡했던 탓인지는 몰라도 아직은 상품형태 모방행위를 이유로 그 금지를 구하는 실무상의 사례는 많지 않아 보인다. 상품형태 모방행위에는 오인·혼동의 가능성을 요구하지 않는 등 그 보호요건이 상대적으로 까다롭지 않아, 앞으로 적극 활용될 여지가 많을 것으로 생각된다. 아울러 학계 및 실무계에서도 활발한 토론과 법리연구가 이루어지기를 기대해 본다.