법률행위적 행정행위(하명, 면제, 대리) 확인(준법률행위적 행정행위)

[jenny lee]

https://youtu.be/1g5--TWcwps

1. 하명의 의의

•하명은 행정청이 국민에게 작위, 부작위, 수인, 급부를 명하는 행정행위를 말한다.

•작위하명은 행정청이 국민에게 어떤 행위를 적극적으로 할 것을 명하는 행정행위이다(불법건축물 철거 명령). 부작위하명은 국민이 어떤 행위를 하지 말아야 할 의무를 부과하는 행정행위이다(통행금지, 영업정지처분). 금지에는 절대적 금지(인신매매)와 상대적 금지(무면허 운전금지, 무허가 음식판매금지, 무허가 건축금지)로 나누어진다. 수인하명은 행정청이 강제에 대하여 국민이 대항하지 말고 참아야 하는 의무를 명하는 행정행위이다(강제접종, 강제입원). 급부하명은 국민이 국가에 일정한 급부를 제공하여야 할 의무를 명하는 행정행위이다(조세부과처분, 징집명령).

•법령규정에 의하여 직접 하명의 효과가 발생하는 경우에는 법규하명이라고 한다. 법규하명은 명령의 형식을 취하면, 항고소송의 대상이 되고, 법률의 형식을 취하면 헌법소원의 대상이 된다(고속도로 오토바이 통행금지를 명하는 도로교통법제85조)

2. 법적 근거 및 법적 성질

•하명은 국민의 자연적 자유를 제한하고 의무를 부과하는 행위이므로 헌법 제37조 제2항에 의거하여 법률의 근거를 요한다.

헌법 제37조

②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

•하명은 법률행위적 행정행위로서 명령적 행위에 속한다. 법률행위적 행정행위란 행정청이 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 의사를 외부에 표시하면 효과의사에 따라 법적 효과를 발생하는 행정행위를 말한다. 명령적 행위란 개인이 원래 가지고 있는 자연적 자유를 제한하여 일정한 의무를 부과하거나(하명) 부과된 의무를 해제하는 행위(허가, 면제)를 말한다. 법률행위적 행정행위이면서 명령적 행위에는 하명, 허가, 면제 등이 있다.

3. 하명의 상대방과 대상

•하명은 상대방은 특정인인 경우(조세부과처분)도 있고, 일반국민을 대상으로 하는 경우도 있다(통행금지명령).

•하명의 대상은 사실행위인 경우(불법건축물 철거)도 있고, 일반적이나 법률행위인 경우도 있다(조세부과처분).

4. 하명의 효과 및 하명 위반의 효과

•행정청의 하명이 있으면 상대방인 국민은 그 하명의 내용에 따라 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 발생시킨다. 따라서 하명에 의하여 성립된 의무는 국민이 이행하지 않으면 행정청은 강제집행의 대상이 되고, 위반행위에 대해서 행정벌이 가해질 수 있다.

•다만 하명에 위반하여 행하여진 행위의 사법상 효력은 부인되지 않는다. 예를 들면 방문판매 금지명령에 위반하여 방문판매를 한 자는 처벌받지만 사인간의 판매행위는 유효하다.

5. 면제

1) 면제의 의의

•면제란 법령에 정하여진 작위의무, 수인의무, 급부의무를 해제하여 주는 행정행위를 말한다. 예를 들면 예방접종의 면제, 조세납부의 면제 등을 들 수 있다.

2) 면제의 법적 성질

•면제는 법률행위적 행정행위로서 명령적 행위에 속한다. 법률행위적 행정행위란 행정청이 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 의사를 외부에 표시하면 효과의사에 따라 법적 효과를 발생하는 행정행위를 말한다. 명령적 행위란 개인이 원래 가지고 있는 자연적 자유를 제한하여 일정한 의무를 부과하거나(하명) 부과된 의무를 해제하는 행위(허가, 면제)를 말한다.

6. 대리

1) 대리의 의의

•공법상 대리란 공법상 행정주체인 행정청이 제3자가 해야 할 일을 대신하여 행한 경우에 그 효과를 직접 제3자에게 귀속시키는 행정행위를 말한다.

2) 대리의 유형

•사인이 납세의무를 이해하지 않은 경우에 행정청(세무서)은 강제징수절차에 들어간다. 독촉, 압류, 재산공매, 청산으로 이어지는 강제징수 절차에서 행정청이 체납자의 재산을 공매하는 경우에 이를 공법상 대리라 할 수 있다. 이외에 관할청에 의한 공법인의 정관작성 및 임원임명, 행려병자의 유류품 처분 등을 들 수 있다.

3) 대리의 법적 성질

•대리는 법률행위적 행정행위로서 형성적 행위에 속한다. 법률행위적 행정행위란 행정청이 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 의사를 외부에 표시하면 효과의사에 따라 법적 효과를 발생하는 행정행위를 말한다. 형성적 행위란 행정청이 국민에 대하여 특별한 권리, 능력, 법적 지위를 설정, 변경, 박탈하는 행위를 말한다. 법률적 행정행위이면서 형성적 행위에는 특허, 인가, 대리가 있다. 특허는 상대방을 위한 행위이고, 인가와 대리는 타자(제3자)의 위한 행위이다.

준법률행위적 행정행위

	확인, 공증, 통지

확인

1) 확인의 의의

•확인행위란 특정한 사실 또는 법률관계의 존재여부 또는 정부(옳고 그름)에 다툼이 있는 경우에 행정청이 이를 공권적으로 확정하는 행위를 말한다.

2) 확인에 해당하는 행정행위

사실관계 확인	소득세부과를 위한 소득금액 결정, 준공검사처분
법률관계 확인	행정심판의 재결(무효확인심판의 재결) 【2017 지방직 9급(추가)】 【2014 사회복지 9급】
개인복리 확인	당선인 결정, 장애등급결정, 국가유공자등록, 민주화운동 관련자 결정, 국가시험합격자결정, 발명특허 【2014 사회복지 9급】
사회복리 확인	친일반민족행위자 재산 국가귀속 결정, 교과서검정, 도로구역결정 고시, 하천구역결정 고시,

※ 당연퇴직통보, 국세환급거부결정통보 등은 단순사실행위이며 확인행위가 아니다.

•친일반민족행위자 재산의 국가귀속 결정은 확인행위이다.

《판례》
◈친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 규정들의 취지와 내용에 비추어 보면, 친일재산은 친일반민족행위자재산조사위원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 특별법의 시행에 따라 그 취득·증여 등 원인행위시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되고, 위 위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위의 성격을 가진다(대판 2008두13491, 친일재산국가귀속처분취소).

3) 확인의 법적 성질

•확인은 준법률행위적 행정행위이다. 준법률행위적 행정행위란 행정청의 효과의사의 표시가 아니라, 행정청의 인식의 표시나 행정청의 판단에 대해서 법률에서 일정한 효과를 부여하는 결과, 행정행위가 되는 것을 말한다. 행정청의 행위의 법적 효과가 법률의 규정에 의해서 발생한다. 이러한 준법률행위적 행정행위에는 확인, 공증, 통지, 수리 등이 있다.

•확인행위는 사실 또는 법률관계를 확인하는 행위이므로 기속행위로 보아야 한다. 그러나 예외적으로 판례는 교과서 검정에서 재량성을 인정한다.

•건축물 준공검사처분은 확인행위이며, 기속행위이므로 특단의 사정이 없는 한 준공을 거부할 수 없다.

《판례》
◈준공검사처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고, 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이다. 허가관청은 특단의 사정이 없는 한 건축허가내용대로 완공된 건축물의 준공을 거부할 수 없다(대판 91누5358). 【2016 지방직9급】 【2011 사회복지9급】

•판례는 교과서검정의 위법성을 재량심사에 의하여 판단하고 있다. 【2010 지방직 9급】

《판례》
◈교과서검정이 고도의 학술상, 교육상의 전문적인 판단을 요한다는 특성에 비추어 보면, 교과용 도서를 검정함에 있어서 법령과 심사기준에 따라서 심사위원회의 심사를 거치고, 또 검정상 판단이 사실적 기초가 없다거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 그 검정을 위법하다고 할 수 없다(대판 91누6634, 중학교2종교과서검정처분취소).

4) 확인의 형식 및 효과

•확인은 언제나 처분의 형식으로 하여야 한다. 확인은 일정한 형식이 요구되는 요식행위임이 원칙이다.

•확인행위의 효과는 개별 법률이 정하는 바에 따라 정해진다. 확인행위는 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 확인하는 효과를 갖는다.