행정소송에서 협의의 소익1(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/0mMQX0aH3rg

핵심 10	협의의 소익

1. 의의

•일정한 경우에 처분의 효과가 소멸한 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우가 있다. 이를 협의의 소익이라 함. 광의의 소익은 소송의 대상(처분), 원고적격, 소익을 포함하여 지칭.

•취소소송은 처분의 효과가 ①기간의 경과, ②처분의 집행, ③그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 제기할 수 있음(행정소송법제12조 후단).

2. 협의의 소익에 관한 판례의 공통적 입장

1) 공통적 입장

•처분의 효과가 기간의 경과로 인해 소멸된 경우(광업권 존속기간 만료)에는 통상 취소소송을 제기할 소의 이익이 없다(광업권취소처분의 취소 불가).

‣그러나 처분의 효과가 기간의 경과로 소멸되었다 할지라도,

①제재적 처분(건축사업무 정지처분)이 장래처분(건축사업무 취소처분)의 가중요건인 경우(건축사업무정지 처분을 1회 더 받으면 업무취소처분을 받게 될 때),

②집행정지 결정이 있는 경우(집행정지기간 중에 행정처분이 정한 기간이 지나간경우),

③무익한 소송이 반복될 위험성이 있는 경우(임시이사선임 취소소송제기 반복)에는 그 처분의 취소를 구할 소익이 있음.

•처분이 취소(건축허가 취소)되어도 원상회복이 불가능한 경우(건축물 완공으로 건축허가 취소불가)에는 그 처분의 취소를 구할 소익이 없다.

‣그러나 원상회복은 불가능하지만(파면처분을 다투던 중 퇴직) 부수적인 이익이 있는 경우(파면된 이후의 급여청구)에는 소의 이익이 인정된다 할 것이다.

•처분 후의 사정변경에 의하여 권익침해가 해소된 경우(현역입영대상 병역처분 취소소송 중 모병지원에 의한 자진입대)에는 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.

‣그러나 예외적인 소익을 인정한 판례가 있다(현역병으로 입영한 후에 현역병입영통지처분의 취소).

•당해 취소소송(교과부의 학교법인 임원 취임승인처분취소)보다 실효적인 권리구제절차(학교법인 임원선임행위무효 민사소송)가 있는 경우에는 소의 이익이 부정된다.

•동일한 행정목적을 달성하기 위한 단계적 행정결정에서 종국처분(환지처분)이 난 경우에 사전결정(환지예정지처분)은 종국처분에 흡수되어 그 효력을 상실하므로 사전결정에 대한 취소소송은 소익을 상실한다.

•원처분취소소송과 재결취소소송이 함께 제기된 경우에 원처분(학교장의 교사 파면처분)이 위법하다 하여 취소된 때에는 재결취소소송(교원징계재심위원회의 해임재결)은 유지할 소익이 없다.

‣그러나 원처분(학교장의 교사 파면처분)이 적법하다고 하여 원처분의 취소청구가 기각된 경우에는 재결취소소송이의 소의 이익이 소멸하는 것은 아니다. 왜냐하면 취소청구의 대상이 된 처분이 재량행위인 경우에는 재결(교원징계재심위원회의 해임재결)이 취소되면 원처분의 부당성에 대한 심판을 다시 받을 수 있기 때문이다.

2) 소의 이익의 유무의 판단기준: 현실적인 법률상 이익

•법률상 이익의 개념에 관하여 대법원은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 해당하지 않는다고 판시(대판94누14148)

•취소소송의 소의이익은 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 법률상 이익을 기준으로 판단하여야 함

《판례》
◈개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되었으나 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존하는 경우, 인근 주민들에게 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(○)
‣행정청의 공장설립승인처분이 있고 난 뒤에 또는 그와 동시에 공장건축허가처분을 하는 것이 허용되므로, 공장설립승인처분이 취소된 경우에는 그 승인처분을 기초로 한 공장건축허가처분 역시 취소되어야 하고, 공장설립승인처분에 근거하여 토지의 형질변경이 이루어진 경우에는 원상회복을 해야 함이 원칙이다. 따라서 개발제한구역 안에서의 공장설립을 승인한 처분이 위법하다는 이유로 쟁송취소되었다고 하더라도 그 승인처분에 기초한 공장건축허가처분이 잔존하는 이상, 공장설립승인처분이 취소되었다는 사정만으로 인근 주민들의 환경상 이익이 침해되는 상태나 침해될 위험이 종료되었다거나 이를 시정할 수 있는 단계가 지나버렸다고 단정할 수는 없고, 인근 주민들은 여전히 공장건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대판2015두3485).

•행정처분에서 불이익 처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자는 원고적격이 인정됨. 하지만 수익처분의 상대방은 그 법률상 보호되는 이익이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 취소를 구할 소익이 없다.

《판례》
◈법인세 과세표준과 관련하여 과세관청이 법인의 소득처분 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 증액과 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우, 법인이 소득금액변동통지의 취소를 구할 소의 이익이 없다(×) 【2017 지방직9급】
‣법인이 법인세의 과세표준을 신고함에 있어서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분한 금액은 당해 법인이 그 신고기일에 소득처분의 상대방에게 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립·확정되며, 그 후 과세관청이 직권으로 그 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 일부 항목에 대한 증액과 다른 항목에 대한 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우에는 그에 따른 소득금액변동통지가 납세자인 당해 법인에 불이익을 미치는 처분이 아니므로 당해 법인은 그 소득금액변동통지의 취소를 구할 이익이 없다(대판2009두5510, 소득금액변동통지처분취소)

•국가배상청구는 처분의 위법성만 확인하면 되는 것이며 처분을 취소할 필요는 없고, 취소소송에서 위법을 확인하지 않아도 국가배상소송에서 위법성을 확인할 수 있으며 위법 이외에 과실이 인정되어야 하므로 국가배상을 청구하기 위해서 취소판결을 할 필요가 없다는 것이 판례의 입장임

•소익은 소송을 통해 구제될 수 있는 현실적 이익이어야 함. 막연한 이익이나 추상적 이익 또는 과거의 이익만으로 소익을 인정할 수 없다.

《판례》
◈ 갑 주식회사와 을 주식회사가 공동으로 건축용 판유리 제품 가격을 인상한 후 갑 회사가 1순위로 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면신청을 하고, 을 회사가 2순위로 감면신청을 하였으나 공정거래위원회가 갑 회사는 감면요건을 충족하지 못했다는 이유로 감면불인정 통지를 하고 을 회사에 1순위 조사협조자 지위확인을 해준 사안에서, 갑 회사는 공정거래위원회의 을 회사에 대한 1순위 조사협조자 지위확인의 취소를 구할 소의 이익이 없다(×))
‣갑으로서는 을에 대한 이 사건 지위확인이 위법하여 취소된다고 하더라도 참가인의 1순위 조사협조자의 지위를 승계하게 되는 것이 아니고, 갑에 대한 감면불인정의 위법 여부를 다투어 그 감면불인정이 번복되는 경우 1순위 조사협조자의 지위를 그대로 인정받을 수 있음(대판2010두3541). → 따라서 갑은 감면불인정 취소소송을 제기할 소익은 있으나, 지위확인의 취소를 구할 소익은 없음.


◈ 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중 조합설립인가처분이 이루어진 경우 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다(×) 【2018 지방직9급】
‣ 관계 법령의 내용, 형식, 체제 등에 비추어 보면, 추진위원회 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당하지만 그 법률요건이나 효과가 조합설립인가처분의 그것과는 다른 독립적인 처분임. 추진위원회 구성승인처분에 대한 취소 또는 무효확인 판결의 확정만으로는 이미 조합설립인가를 받은 조합에 의한 정비사업의 진행을 저지할 수 없음. 따라서 추진위원회 구성승인처분을 다투는 소송 계속 중에 조합설립인가처분이 이루어진 경우에는 추진위원회 구성승인처분에 위법이 존재하여 조합설립인가 신청행위가 무효라는 점을 들어 직접 조합설립인가처분을 다툼으로써 정비사업의 진행을 저지하여야 함. 이와는 별도로 추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상의 이익은 없다(대판 2011두11112).


◈ 인가·허가 등 수익적 행정처분을 신청한 여러 사람이 서로 경원관계에 있는 경우, 허가 등 처분을 받지 못한 사람이 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 원고적격과 소의 이익이 있다(○)
‣ 만약 그 취소판결이 확정되는 경우 그 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 그 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 그 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분요건의 구비 여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있음. 그리고 그 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수는 없음. 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대판2013두27517, 주유소운영사업자불선정처분취소).

3. 구체적이 판례 검토

1) 처분의 효력이 소멸한 경우

•처분의 효과가 기간의 경과로 인해 소멸된 경우에는 통상 취소소송을 제기할 소의 이익이 없다.

‣허가취소처분을 허가정지처분으로 변경하면 당초 허가처분은 효력 상실.

‣허가처분의 효력을 일정기간 정지하는 처분에 있어서 효력정지간이 경과한 경우

•그러나 처분의 효력이 기간의 경과로 소멸되었다 할지라도 ①제재적 처분이 장래처분의 가중요건인 경우, ②집행정지 결정이 있는 경우, ③무익한 소송이 반복될 위험성이 있는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소익이 있음.

•기간을 정한 제재적 처분에 대해 집행정지 결정이 있는 경우에 제재기간의 진행이 정지되어 집행 정지된 기간만큼 제재기간이 순연되는데 불과 → 제재적 처분의 효력이 소멸된 것은 아니므로 처분시 표시된 제재적 처분의 기간이 경과했어도 그 처분의 취소를 구할 소익이 있다.

•처분의 효력이 일부만 소멸한 경우에 취소를 구할 소의 이익이 있음

‣금전부과처분을 감액하는 처분을 한 경우에 감액되고 남은 부분

‣일부 직권취소의 경우에도 처분사유가 변경되면 종전 처분은 효력을 상실하여 종전 처분을 다툴 소익이 없음. 해당 일부 직권취소가 새로운 처분으로 소송의 대상이 됨

•행정처분의 효력이 상실된 경우에도 당해 처분을 취소할 현실적, 법률적 이익 있는 경우에는 소익이 있다.

(1) 처분의 효과가 소멸하여도 소의 이익이 있는 경우

(가) 제재적 처분이 장래처분의 가중요건이 되는 경우

•가중요건이 법률 또는 법규명령의 효력을 갖는 행정입법에 규정된 경우

‣이때는 가중요건을 정하는 법령이 행정청을 구속하는 경우에는 선행처분의 취소를 구할 소익 인정. 다만 일정한 기간의 경과로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없어졌다면 처분의 정지기간이 경과함으로써 그 처분의 취소를 구할 소익을 소멸됨

《판례》
◈ 건축사 업무정지처분을 받은 후 그 정지기간이 지난 후에도 건축사법에 가중적 제재처분규정이 있는 경우 그 업무정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다(○) 【2017 서울시9급】
‣건축사법(28조)에도 가중처벌 규정이 있어요. 즉 건축사가 업무정지처분을 1년 내에 2회 이상 받고 그 정지기간이 총12개월 이상이 될 경우에 건축사사무소 등록취소처분을 받게 됨. 그런데 이 사건에서 갑이 건축사업무정지처분 4개월을 받았음. 그리고 그 영업정지처분기간 4개월이 지나감. 그 후 갑은 이 처분의 취소를 구하는 소송을 제기. 갑에게 소익이 있을까요? 있음. 원래 처분에 정해진 기간이 경과하면 처분의 효과가 상실되어 그 처분을 취소를 구할 소익이 없음. 그러나 이 경우는 다름. 만약 갑이 1년 내에 한 번 더 업무정지처분 8개월을 받으면 어떻게 될까요? 영업정지 2회에 총기간이 12개월이 되니까 건축사법에 따라 아예 건축사사무소 등록취소처분을 받게 됨. 따라서 건축사영업정지처분이 기간의 경과로 처분효과가 상실했어도 가중처벌의 요건이 되니까 그 처분을 취소할 소익을 인정됨(대판91누3512).


◈ 건축사 업무정지처분을 받은 후 새로운 업무정지처분을 받음이 없이 1년이 경과하여 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 없게 된 경우 업무정지처분에서 정한 정지기간이 경과한 후에도 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다(×)
‣ 건축사법(28조)에는 1년 내에 건축사 업무정지처분을 2회 이상 받고 그 정지기간이 합산하여 12개월 이상이 될 경우에 건축사사무소 등록취소처분을 받게 됨. 그런데 갑이 건축사 업무정지처분 3개월(1회)을 받고나서 새로운 정지처분(2회)을 받지 않고 1년이 경과함. 그러면 갑이 1회 건축사 업무정지처분의 취소를 구할 소익이 있을까요? 없음. 그 이유는 가중된 제재처벌인 건축사사무소 등록취소처분 받으려면 1년 내에 2회의 정치처분을 받아야 하는데 1회 정지처분을 받고 1년이 경과했으니까요. 1년이 지나지 않았으면 소익이 있겠죠. 그래야 가중된 제제처분인 등록취소를 받을 수 있기 때문임(대판98두10080).

•가중요건이 부령형식으로 행정규칙으로 행정입법에 규정된 경우

‣가중요건이 행정규칙으로 정해진 경우에도 가중된 행정처분이 행해질 구체적이고 현실적 위험이 있으므로 그 위험을 제거할 소익이 인정된다. 판례는 부령형식의 법규성을 묻지 않고 소의 이익을 인정한다. 【2016 국가직9급】 【2013 국가직 9급】 【2012 지방직 9급】

《판례》
◈ 환경영향평가대행업무 정지처분을 받은 환경영향평가대행업자가 업무정지처분기간 중 환경영향평가대행계약을 신규로 체결하고 그 대행업무를 한 사안에서, 업무정지처분기간 경과 후에도 ‘환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙’의 규정에 따른 후행처분을 받지 않기 위하여 위 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(○)
‣ 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다. 따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다고 할 것이다(대판2003두1684, 영업정지처분취소)
환경영향평가 대행업자가 환경영향평가서를 부실하게 작성할 경우에 환경부 규칙(부령인 시행규칙)에서 1차 위반시 3개월 영업정지, 2차 위반시 6개월 영업정지, 3차 위반시 영업취소와 같이 가중처벌을 규정하고 있음. 이때 갑이 1차 위반으로 영업정지 3개월을 받았어요. 그리고 그 영업정지기간 3개월이 지나갔어요. 갑이 이미 지나간 3개월 영업정지처분의 취소를 구할 소익이 있을까요? 일반적으로 처분의 효과가 기간경과로 소멸하면 그 처분의 취소를 구할 소익이 없음. 처분이 소멸해서 없기 때문임. 그런데 이 경우는 다르다는 것임. 왜냐하면 2차 위반을 하게 되면 1차 위반보다 가중처벌을 받게 되기 때문임. 1차 위반이 취소되면 다시 1차 위반(3개월)이 되니까 2차 위반에 의한 가중처벌(6개월)은 피할 수 있기 때문임. 따라서 1차 위반을 취소할 소익이 있음. 비록 처분의 효과가 소멸했어도(대판2003두1684).