스크랩 근로기준시간

[전갈자리]

1. 들어가며

PC방, 편의점, 주유소 등지에서 아르바이트를 하면서 최저임금법 위반, 혹은 임금체불 건으로 들어오는 질문이 많은 결과 매일 반복되는 동일 내용의 질문으로 인해 업무가 마비될 지경이어서 본 글을 작성합니다(아르바이트뿐 아니라 일반 임금체불 및 체 당금, 단순한 해고관련 사항도 모두 포함하여 법적 절차까지 아래에 글을 작성했으니 꼭 끝까지 읽어 주셨으면 합니다).

이하에서 작성하는 내용으로는 해결이 되지 않는 사안에 대해서만 질문을 올려 주시고, 동일한 내용의 질문으로 올라오는 경우에는 답변을 드리지 않도록 할 예정이니 착오 없으시기 바랍니다.

2. 상시 근로자 수와 관련하여

근로기준법상의 제 규정들은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에만 적용되는 경우가 많습니다. 임금채권과 관련된 내용만을 보자면, 하루 8시간을 초과하는 연장근로에 대해서 시간급 통상임금의 50%를 가산하는 연장근로수당, 밤 10시 이후 익일 오전 6시 사이의 근로에 대해 시간급 통상임금의 50%를 가산하는 야간근로수당(단순히 저녁에 야근한다고 지급하는 것이 아니라 밤 10시~익일 오전 6시 사이의 근로에 대해서만 지급함), 유급휴일에 근로를 하는 경우 시간급 통상임금의 50%를 가산하는 휴일근로수당, 연차유급휴가수당, 월차유급휴가수당, 생리수당 등 법정수당과 계속 근로 년 수 1년 이상인 경우 계속 근로 년 수 1년당 평균임금 30일분의 비율로 지급하는 퇴직금 등을 들 수 있습니다.

위 규정들은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에만 적용되는 규정으로서 근로자수가 이보다 적은 사업장은 적용이 없습니다. 따라서 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 하루 10시간을 근로하더라도 마지막 2시간에 대해 50% 가산하여 지급하는 것이 아니라 기존의 시간급 통상임금만을 10시간만큼 지급하면 됩니다.

참고로, 상시 근로자수를 산정함에 있어서의 근로자는, 정규직, 비정규직(계약직, 일용직,,) 등 근로형태나, 호봉에 따른 월급제, 연봉제 등 임금지급형태 및 4대보험 가입 및 신고 여부 등은 전혀 상관없고, 실제로 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자는 모두 근로자이므로 상태적으로 보았을 때 신고되어 있지 않은 아르바이트생만 5인 이상 사용하는 사업장인 경우에도 근로기준법 상의 퇴직금, 법정유급휴일 및 법정수당에 관한 규정들이 전면적으로 적용됩니다.

3. 유급 휴일에 대해서

흔히들 잘못 알고 있는 것으로는 공휴일이나 국경일, 기념일 등(소위 달력에 빨간색으로 표시된 날)을 유급휴일이라고 생각하고 있는 것인데, 법의 규정에 의해 유급휴일로 규정된 날은 1주일간의 소정근로일수(당사자간에 근로하기로 약정되어 있는 날)를 개근한 근로자에게 1주일에 1일 이상을 부여하도록 되어 있는 유급주휴일(대부분의 사업장은 이를 일요일로 하고 있습니다만, 백화점의 경우에는 월요일을 유급주휴일로 하고 있습니다), 근로자의 날(매년 5월 1일), 이렇게 두 가지밖에 없으며, 나머지는 법정 유급휴일이 아닌 약정 유급휴일(노사간의 약정으로 유급휴일로 정한 경우)에 불과합니다.

따라서 노사간의 약정으로 유급휴일로 정하지 않았다면, 심한 경우 설이나 추석 등에 출근하여 근로한다 하더라도 실제로 근로한 시간만큼 시간급 통상임금을 지급하면 될 뿐 휴일이라 하여 50%를 가산 지급해야 하는 것은 아닙니다.

4. 시간외근로수당에 대해서

연장, 야간, 휴일근로 등 노사 당사자간의 약정에 의한 소정근로시간 이외의 근로를 두고 시간외근로라 합니다. 이러한 시간외 근로의 경우 시간급 통상임금의 50%를 가산하여 지급하도록 하고 있으나, 이는 앞서 설명한 바와 같이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 경우에만 해당됩니다.

또한 하루 8시간을 초과하는 연장근로이면서 동시에 밤 10시 이후의 야간근로에도 해당된다면 시간급 통상임금의 50%를 가산해야 할 사유가 두 번 발생하였으므로 실제로는 시간급 통상임금의 100%를 가산하여 두 배의 임금을 지급해야 합니다.

주의할 점은, 주44시간의 근로시간제가 적용되는 사업장인 경우, 월요일부터 토요일까지 연장, 야간근로가 전혀 없었다 하더라도 소정근로시간을 모두 근로했다면 44시간을 근로하게 되고, 하루는 유급주휴일인 결과 막말로 집에서 하루종일 잠만 자더라도 1일분의 일급통상임금(통상 8시간분)을 지급해야 하는데, 만약 이날 나와서 근로를 제공한다면 44시간을 초과하는 근로이므로 연장근로로 볼 수도 있고, 유급주휴일에 근로하는 것이므로 휴일근로로도 볼 수 있으나, 이 경우만큼은 두 가지 임금 가산사유를 모두 적용하는 것이 아니라 휴일근로이므로 휴일근로수당인 50% 가산만 한다는 점입니다(행정해석).

5. 최저임금에 대해서

기존에는 매년 9월 1일부터 다음 해 8월 31일까지 최저임금이 적용되고, 해마다 새로이 적용될 최저임금을 갱신하여 왔습니다만, 2005년의 법개정을 통해 매년 9월 1일이 기준이던 것을 1월 1일로 변경함과 동시에 최저임금을 시간급 통상임금 기준 3,100원으로 인상하였습니다.

따라서 2005년 9월 1일부터는 법정 최저임금이 시간급 통상임금 기준 3,100원이며 동 금액은 2006년 12월 31일까지 적용되고, 2007년 1월 1일부터 적용될 최저임금은 2006년 말에 다시 정하게 됩니다.

기존에는 취업기간이 6개월을 경과하지 아니한 만 18세 미만의 근로자에 대해서는 최저임금의 90%만 지급하는 것이 허용되던 예외규정이 있었으나 이러한 규정은 위 법개정으로 폐지되었으므로 미성년자라 하더라도 시간급 통상임금 3,100원 이상은 지급해야 하고, 대부분의 PC방, 편의점 들이 아르바이트생들을 고용하면서 최저임금에 미달하는 임금을 지급하는 것이 관례인 바, 이는 명백한 최저임금법 위반에 해당되며, 최저임금으로 계산한 금액과 실제로 지급받은 임금과의 차액만큼 임금체불이 발생하게 됩니다.

6. 소정근로시간에 대해서

소정근로시간이라 함은 노사 당사자간에 근로하기로 약정한 시간을 말합니다. 마찬가지로 소정 근로 일이라 함은 근로의 의무가 있는 날로 노사 당사자간에 약정된 날을 말합니다.

주44시간제 하에서는 소정근로시간이 226시간이며, 주40시간제 하에서는 209시간이 소정근로시간입니다.

이해하기 쉽게 예를 들어 설명 드리자 면, 평일 하루 8시간, 주말 4시간 근로를 하고 일요일은 집에서 쉰다고 가정했을 때 1주일간 소정근로시간은 44시간이 됩니다. 그러나 이렇게 일주일간 개근한 근로자에게는 1주일에 1일 이상 유급주휴일을 주도록 법에서 규정하고 있으므로, 일요일은 집에서 쉬더라도 1일을 근로한 것으로 간주하여 8시간분을 계산해 줍니다. 즉, 1주일을 개근하면 실제 근로는 44시간을 하였더라도 유급주휴일 8시간을 포함하여 52시간 근로한 것으로 임금을 계산해야만 합니다.

1월은 31일까지 있고, 2월은 28일까지, 6월은 30일까지 있습니다만, 월급제 근로자의 경우 매월 기본급이나 통상임금이 변동되는 일이 발생하지는 않습니다. 이는 월평균 소정근로시간을 기준으로 임금을 지급하기 때문인데, 그 산정방식을 설명 드리면 다음과 같습니다.

1주일간 개근한 경우(시간외근로는 없다고 가정), 1주일(7일) 동안 총 52시간을 근로한 것으로 임금을 계산해 주므로 52시간을 7로 나누면 1일 평균 근로시간이 나옵니다. 여기에 365를 곱하면 연간 총 근로시간이 산출되고, 이를 다시 12로 나누면 월평균 근로시간이 산정됩니다. 이렇게 계산해 보면 주44시간제 하에서는 약 226시간이 되고, 주40시간제 하에서는 209시간이 됩니다.

주40시간 + 일요일8시간 1년52주 /12개월=209시간

따라서, 시급제 아르바이트생이라 하더라도 위 규정들은 지켜져야 하고, 설령 상시 5인 미만의 사업장이어서 연장, 야간, 휴일근로수당을 지급하지 않는다 하더라도 위 통상임금 산정 기준근로시간인 월평균 소정 근로시간만큼 최저임금으로 계산한 임금 이상은 지급해야만 합니다. 즉, 편의점에서 아르바이트 하는 분이라 하더라도 연장, 야간, 휴일 근로없이 1주일에 44시간씩 1개월을 근로한다고 했을 때 3,100원*226시간=700,600원 이상을 받아야만 최저임금법 위반이 아닌 것이며, 만약 시간외근로가 있다면, 상시 5인 이상 사업장인 경우 연장, 야간, 휴일근로수당으로 시간급 통상임금의 50%를 가산하여 지급해야 하고, 상시 5인 미만의 사업장이라 하더라도 실제로 초과 근로한 시간만큼은 3,100원 이상을 지급받아야 합니다.

당사자간에 시급을 3,100원보다 큰 금액으로 약정하였다면 그 금액으로 시간급 통상임금을 계산하고, 만약 3,100원보다 적은 금액으로 약정하였다면, 당사자간의 약정이 있고, 이를 서면으로 작성하여 근로자가 도장 찍고 공증까지 받았다 하더라도, 강행법규인 최저임금법에 위반되어 동 약정은 무효이며, 법정수당, 퇴직금 등을 지급받지 않기로 약정했다 하더라도 역시 강행규정인 근로기준법에 위반되어 무효이므로, 근로자는 적어도 최저임금으로 계산한 금액만큼, 그리고 상시 5인 이상의 사업장이라면 법정수당 및 퇴직금 등을 청구할 수 있습니다.

또한, 위 근로시간을 계산함에 있어서는 몇 시에 출근해서 몇 시에 퇴근했으므로 하루 몇 간 근로했다고 계산하는 것이 아니라, 식사시간 및 기타 휴게시간을 제외한 실 근로시간만을 기준으로 계산을 합니다. 예컨대, 아침 9시 출근 저녁 6시 퇴근이라면 하루 9시간이 되겠지만, 대부분의 회사들이 낮12시부터 1시까지 점심식사시간 및 휴게시간을 주게 되므로 하루 근로시간은 8시간이 되는 것이고, 당연히 8시간만을 기준으로 임금계산을 하는 것입니다.

7. 해고예고수당

어찌된 일인지, 부당해고의 경우에는 3개월 분의 임금을 사용자가 해고위로금으로 지급해야 한다는 식으로 잘못 알고 계신 분이 많은데, 아마도 네이버에서 활동하는 분 중에서 누군가가 잘못된 정보로 답변을 올리고 있기 때문인 듯합니다.

실제로 근로자를 해고하고자 하는 경우 사용자가 몇 개월 분의 임금을 지급해야 한다는 법규정은 전혀 없으며, 부당해고 구제신청을 하여 구제명령이 내려지면 부당하게 해고되었던 기간 동안의 임금상당액을 지급받을 수 있는 것일 뿐입니다.

또한, 명절인데도 보너스가 없다고 문의하시는 분들이 계십니다만, 보너스는 통상 상여금을 말하는 것이고, 이는 회사 내부 규정 상 지급에 관한 규정(지급시기, 규모, 기타 요건 등)이 있는 경우에 한하여 그에 맞춰 지급을 하는 것일 뿐, 아무런 규정이 없다면 사용자가 명절에 떡값 명목으로 근로자에게 일정 금품을 지급하더라도 이는 은혜적인 성격의 금품일 뿐, 아무런 내부 규정이 없는 상황에서는 사용자에게 보너스를 청구할 수 있는 법적 근거는 없습니다.

근로자를 해고하고자 하는 경우 적어도 해고하고자 하는 날의 30일 전까지는 통지를 해야 하고 그렇지 않은 경우 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다(근로기준법 제32조). 이러한 해고예고수당에 관한 규정은 위 법정수당에 관한 규정과는 달리 상시 4인 이하의 사업장에도 적용되는 규정입니다.

다만, 해고예고수당은 근로기준법 제35조에서 예외규정을 두고 있는데, 일용근로자로서 3월 이상 계속 근로하지 않은 경우, 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 기간제 근로자, 월급근로자로서 6월이 되지 못한 경우, 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 기간제 근로자, 3월 이내의 수습사용 중인 근로자인 경우에는 해고예고수당에 관한 근로기준법 제32조가 적용되지 않습니다. 따라서 어느 날 갑자기 해고를 당한다 하더라도 부당해고에 해당되는지 여부는 별론으로 하고, 적어도 해고예고수당은 청구할 수 없게 됩니다.

근로자를 해고할 경우에는 정당한 이유가 있어야 하고 그렇지 않은 경우 부당해고에 해당되어 해고된 날로부터 3개월 이내에 사업장의 주소지를 관할하는 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있습니다만, 부당해고 구제신청을 하기 위해서는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이어야만 하고, 그렇지 않은 경우 부당해고를 이유로 다툴 수 있는 법적 근거규정이 없습니다.

다만, 부당해고에 대해 다툴 방법이 없는 소규모 사업장이라 하더라도 해고예고수당에 관한 규정은 적용되며, 참고로 해고예고수당을 지급했다 하여 부당해고가 정당한 해고로 바뀌는 것은 아니며, 정당한 이유 있는 해고라 하여 해고예고수당을 지급하지 않아도 되는 것은 아닙니다.

8. 임금체불과 관련된 법적 절차

체불임금이 발생하는 경우(최저임금법 위반 포함), 사업장의 주소지를 관할하는 지방노동사무소에 가셔서 진정을 하시면 담당 근로감독관으로부터 양 당사자에게 출석요구서가 통지되고, 당일에 출석하면 통상 양 당사자를 대질심문하여 진정조사를 하고 체불사실이 확인되면 근로감독관은 사용자에게 지급지시를 하게 됩니다.

주의하실 것은, 임금의 경우 지급 기일을 단 하루만 넘겨도 체불이 되나, 근로자의 사직, 퇴직, 해고 등 근로관계의 종료로 인한 경우에는 근로관계 종료일로부터 14일 이내에 사용자는 모든 금품관계를 청산하여야 하므로, 퇴직한 날로부터 14일 이내에는 사용자가 금품을 지급하지 않아도 법 위반이 아닙니다. 따라서 관할 지방노동사무소에 진정하시려거든 퇴직한 날로부터 14일이 경과한  이후에 하셔야만 합니다.

사용자가 이 단계에서 체불임금(최저임금법 위반인 경우 최저임금으로 계산한 임금과 실제로 지급된 임금과의 차액도 임금체불임)을 지급하게 되면 보통 근로자는 진정을 취하하고 절차는 종결됩니다만, 만약 사용자가 지급하지 않게 되면 근로자가 사용자의 처벌을 원할 경우 사용자는 검찰로 송치되어 형사처벌을 받게 되고(통상 벌금형), 담당 근로감독관으로부터 체불임금 확인원 을 발급받아 이것을 가지고 가까운 대한법률구조공단에 가셔야 합니다.

2005년 7월 1일 이후의 임금체불 사건으로 인한 지급명령, 소액재판 등은 법률구조공단에서 무료로 지원해 드리며, 다만 법원에 납부하는 송달료와 인지대 등은 근로자 본인이 부담하셔야 합니다.

지급명령을 신청하면 대체로 1개월 전후로 절차가 마무리되지만, 만약 피고인 사용자가 정식재판 청구를 하게 되면 소액재판 절차로 넘어가게 되어 처음부터 소액재판절차를 진행할 때보다 시간이 더 소요될 수 있습니다. 하지만 사용자가 이의신청을 하지 않으면 소액재판절차보다 지급명령절차가 비용도 저렴하고 시간도 덜 걸리므로 어느 절차를 진행할 것인지는 법률구조공단 직원과 상담을 하셔서 결정하는 것이 좋습니다.

이러한 절차를 통해 판결이 확정되면 판결문을 가지고 법원 집행관 사무실에 가셔서 사용자 명의의 재사에 대해 강제집행 신청을 하시면 됩니다. 다만 사용자 명의의 재산이 전혀 없는 상황이라면 재판에서는 승소하였다 하더라도 실질적으로 압류할 재산이 없으므로 체불임금을 받을 수 없게 됩니다만, 이는 현행 민사소송제도의 맹점이라 할 수 있으나 현행법상 다른 방법이 없습니다.

이 때, 사용자가 법인사업자였다면 법인 명의의 재산에 대해서만 강제집행이 가능하며 대표이사 개인의 재산이 아무리 많다 하더라도 강제집행이 불가능하고, 개인사업자 등록을 한 개인사업자인 경우 사장 명의의 모든 재산에 대해서 강제집행을 할 수 있으나, 사장이 아닌 사장의 배우자 기타 다른 친척 명의의 재산에 대해서는 강제집행이 불가능합니다.

참고로, 일정 기간만큼 근로하지 않고 도중에 그만두면 임금을 지급하지 않는다거나 임금 중 일부를 감액한다거나, 혹은 최저임금보다 적은 금액이지만 이에 동의한다는 내용으로 각서까지 근로자가 썼다 하더라도 이는 명백히 근로기준법 등 노동관련법령에 위반되는 것으로서 무효이며, 단 한 시간을 근로했다 하더라도 적어도 최저임금으로 계산한 금액만큼은 청구할 수 있습니다.

9. 체 당금 신청에 관하여

만약 사용자 명의의 재산이 전혀 없어서 재판에 승소하여도 집행할 재산이 없다면, 사용자가 폐업을 하였든가, 실질적으로 영업활동이 완전히 정지되어 사업이 폐지과정에 있는 등 사실상 도산에 해당된다면, 퇴직한 날로부터 1년 이내에 사업장의 주소지를 관할하는 지방노동사무소에 도산사실인정신청을 하여 체 당금 지급신청을 할 수는 있습니다.

이러한 체 당금은 사실상 도산한 업체에서 퇴직한 근로자들이 체불임금으로 인하여 생계곤란 상황에 있는 점을 감안하여, 임금채권 보장 법에 의한 임금채권보장기금에서 국가가 사용자를 대신하여 지급하는 것을 말합니다.

그러나 체 당금은 체불임금 전액을 지급하는 것이 아니라 최종 3월분 의 임금, 최종 3월분의 휴업수당, 최종 3년분 의 퇴직금 중 연령별 상한 액 의 범위 내에서 국가가 대신 지급하게 됩니다. 연령별 상한 액은 퇴직 일을 기준으로 20대 근로자는 월 100만원, 30대 근로자는 월 155만원, 40대 근로자는 월 170만원, 50대 근로자는 월 145만원입니다.

예를 들면, 월급이 150만원인 근로자가 퇴직 당시 만 29세였다면, 이 근로자의 체 당금 월 상한 액 은 100만원이 되며, 5개월의 임금이 체불되었고, 근속기간이 4년이라면, 이 중 마지막 3개월 분 의 임금 중 상한 액의 범위 내에서 지급되므로 월급 총 300만원, 퇴직금 중 마지막 3년 분이 상한 액의 범위 내에서 지급되므로 퇴직금 총 300만원, 이렇게 도합 600만원이 당해 근로자가 받을 수 있는 체 당금 의 상한 액이 됩니다. 물론, 당해 근로자의 임금이 자신의 연령별 상한액보다 적은 금액이었다면 본래의 임금이 체 당금 으로 지급되며, 근속기간이 1년이라면 퇴직금은 1년 분만이 체 당금으로 지급되고 1년 미만의 근로자는 퇴직금을 체 당금에서 지급받을 수 없습니다.

체 당금 지급신청을 하기 위해서는 회사의 사실상 도산상태가 입증되어야 하고, 이러한 입증을 위해서는 수많은 자료들이 필요한 데다 절차 또한 번잡하고 시간도 많이 소요되는 결과, 단순 임금체불은 근로자 본인이 직접 관할 지방노동사무소에 진정하여 해결하는 것도 어렵지 않으나 체 당금 지급신청은 노무사 사무실이나 노무법인을 방문하여 위임하시는 것이 오히려 편한 경우가 많습니다. 노무사들 역시 체 당금의 경우 수수료를 체 당금이 지급된 이후 지급된 체 당금의 일정 비율을 받기 때문에 사건의 위임단계에서는 별도의 비용이 거의 들어가지 않는 경우가 대부분입니다.

10. 부당해고 구제신청에 대하여

상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에서 정당한 이유없이 해고된 근로자는 사업장의 주소지를 관할하는 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있으며, 해고된 날로부터 3개월 이내에 하셔야 합니다.

부당해고 구제신청은 실제 민사소송과 유사한 방식으로 전개되므로, 사안이 다소 복잡한 경우 노무사 혹은 변호사를 대리인으로 선임하는 경우가 많으며, 부당해고 구제명령이 내려지게 되면 원직에 복직됨과 동시에 해고된 날로부터 복직되는 날까지 해고되지 않았더라면 지급받았을 임금 상당액(이 때의 임금상당액은 실제로 근로를 제공한 대가는 아니므로 임금 그 자체는 아니며, 일종의 손해배상의 성격을 가진다고 보시면 됩니다. 대법원 판례도 이 점을 분명히 하고 있습니다)을 지급받게 됩니다.