봉안시설 허가신청반려 사례

[chun]

사 건 명		비영리법인 설립허가 거부처분 취소청구 등
사 건 번 호		2014-10839
재 결 일 자		2015. 01. 06.
재 결 결 과		기각

재결 요지

청구인은 이 사건 건물을 리모델링하여 유골 11,000구를 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치․관리하고자 피청구인에게 이 사건 법인의 설립허가를 신청하였는데, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 맡겨져 있으므로 주무관청의 법인설립 불허가처분에 사실의 기초가 결여하였다든지 또는 사회 관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없는바(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결 참조), 위 관계법령 및 인정사실에 따르면 ① ｢보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙｣ 제4조제1항에서는 법인의 목적과 사업이 실현가능한 경우 등에만 법인설립허가를 할 수 있도록 되어 있고, 피청구인이 수립한 ｢경기도 장사재단법인 관리지침｣ 제3조제1항에서는 목적사업 실현을 위하여 관계 법령상 인․허가 등에 문제가 없는지 여부, ｢장사 등에 관한 법률｣ 제5조에 따른 시․군의 장사시설 수급계획의 내용과 부합한지 여부, 시․군의 장사정책 및 종합의견과 합치되는지 여부를 살펴 설립허가를 하도록 되어 있는 점, ② 경기도 포천시장은 2014. 4. 4. 피청구인에게 주민들의 반대, 주변 경관과의 부조화, 교통체증 및 교통사고 발생우려, 포천시의 장사정책과의 부적합 등을 이유로 사실상 이 사건 법인의 설립허가를 반대하는 취지의 종합의견을 제출한 점, ③ 피청구인은 이 사건 법인의 설립허가 신청에 대해 법인설립 요건 등 법률적 근거 및 피청구인이 수립한 중장기 장사정책 추진방향, 지역의 여건과 관련기관의 의견 등을 종합적으로 검토한 결과 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급계획 등 장사정책에 불부합하고, 교통문제 및 주차장 확보 미흡하며, 주변지역 토지이용 실태 및 자연경관과 부조화를 이루고, 지역주민 및 포천시 반대 등으로 사업의 정상추진 어려움에 따른 목적사업의 실현가능이 불투명하여 장사시설의 안정적인 운영은 어려울 것으로 판단되어 법인의 설립허가를 불허가하는 것이 타당한 것으로 판단하고 이 사건 처분을 한 점, ④ 피청구인이 수립한 ‘경기도 장사시설 중장기 수급계획’상 경기도 전체적으로 볼 때 봉안시설은 수요에 비해 공급과다인 상황으로 신중한 시설설치가 필요한 점 등을 종합하여 고려하면 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 재단법인의 설립에 관하여 부여받은 재량권을 일탈․남용하였다고 보기 어려우므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다고 할 수 없고, 따라서 피청구인은 청구인에게 이 사건 법인의 설립을 허가할 의무도 없다.

주 문

청구인의 청구를 모두 기각한다.

청구 취지

1. 피청구인이 2014. 5. 26. 청구인에게 한 비영리법인(가칭 재단법인 ㅇㅇ) 설립허가 거부처분을 취소한다.

2. 피청구인은 재단법인 ㅇㅇ의 설립을 허가하라.

이 유

1. 사건개요

청구인은 경기도 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리에 위치한 5층 규모의 근린생활시설 및 숙박시설인 구 ㅇㅇ모텔(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 봉안시설로 사용하기 위해서 ｢장사 등에 관한 법률｣ 제15조제3항에 따라 2014. 3. 21. 피청구인에게 명칭을 ‘재단법인 ㅇㅇ’(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)으로 하는 비영리법인의 설립허가를 신청하였으나, 피청구인은 입지여건 및 조성계획이 친환경 장사정책에 부합하지 않고 지역내 갈등 및 반목으로 사업의 정상적 추진이 어렵다는 등의 이유로 2014. 5. 26. 청구인에게 비영리법인 설립허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 청구인 주장

우리나라의 장례문화가 매장에서 화장으로 점차 변화되고 있는 현시점에서 봉안당시설이 가장 친환경적인 장사시설이라 생각되고, 현재 각 지방자치단체가 화장시설과 봉안당시설의 건립을 추진하지 않아 장례업계의 리베이트 관행 및 업체들의 폭리로부터 국민들이 많은 피해를 받고 있는바, 이 사건 법인의 설립 목적이 봉안당을 저가로 판매하여 올바른 장례문화 정립과 건전한 장례문화 발전에 기여함을 그 목적으로 하고 있는 점을 고려할 때 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급 등 장사정책에 불부합하다는 등의 이유로 이 사건 법인의 설립허가를 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하므로 취소되어야 하고, 피청구인은 청구인에게 이 사건 법인의 설립을 허가해야 한다.

3. 피청구인 주장

가. 비영리법인의 설립허가를 위해서는 법인설립의 필요성과 타당성 여부, 법인의 독자성과 전문성 및 목적사업의 실현가능성, 재정적기초의 확보 가능성, 지역현황 및 여건 등 종합적인 사항에 대하여 법인 목적사업의 안정적인 실현 가능성을 검토하여야 하는데, 이 사건 법인의 설립허가 신청은 장사정책 및 중장기계획 등을 부정하고 지역상황을 고려하지 않는 일방적인 권리주장으로 타당성이 없었다.

나. 또한 봉안시설 진출입 및 주차장 확보 문제해결을 위한 대안이 없고, 주변지역 건축물의 토지이용현황 및 자연경관의 조화적 측면에서 봉안시설 설치가 부적절하며, 지역주민의 반발이 심하고 관할 지방자치단체 장사정책 방향에 반하는 내용으로 지역내 반목 및 갈등 유발 등 정상적인 사업실현이 불투명함을 고려하여 이 사건 법인의 설립을 불허가한 것이므로 피청구인의 이 사건 처분은 적법‧타당하다.

4. 관계법령

민법 제31조, 제32조

보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제3조, 제4조

행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제36조제3항

장사 등에 관한 법률 제2조, 제15조

장사 등에 관한 법률 시행령 제18조제1항, 별표 3

5. 인정사실

청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 비영리법인 설립허가신청서, 출장결과보고서, 포천시 검토의견, 경기도 장사시설 중장기 수급계획, 사전통지서(청문실시통보), 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 경기도 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리에 위치한 이 사건 건물을 봉안시설로 사용하기 위해서 ｢장사 등에 관한 법률｣ 제15조제3항의 규정에 따라 2014. 2. 17. 피청구인에게 봉안시설 설치․관리 목적의 재단법인 ‘ㅇㅇㅇ’의 설립허가 신청을 하였다.

나. 피청구인이 2014. 2. 20. 청구인에게 위 가.항의 재단법인 ‘ㅇㅇㅇ’의 설립허가 신청에 대해 시설설치 평면도(층별), 친환경장사시설 설치 기조에 맞는 차폐 및 조경시설 설치계획, 주차장 보완 계획, 봉안당 설치 운영에 따른 비용구조 보완, 장사시설 설치 지역(포천시) 주민의 이용자 수용계획을 2014. 3. 21.까지 보완하여 제출할 것을 요청하자, 청구인은 2014. 2. 28. 서류보완 등을 이유로 동 신청을 취하하였다.

다. 청구인은 위 가.항의 재단법인 명칭을 이 사건 법인으로 변경하여 2014. 3. 21. 피청구인에게 다음과 같이 설립허가 신청을 하였다.

- 다 음 -

1) 신청내용

○ 법인명: (가칭) 재단법인 ㅇㅇ

○ 소재지: 경기도 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ로

○ 대표자: 김ㅇㅇ

2) 정관

○ 제2조(목적) 본 법인은 유교적인 매장문화에서 화장문화로 장려하고 자치단체가 미설치로 국민들의 피해를 입고 있어 봉안당 설치 운영을 목적으로 국가와 국민들에게 도움을 주고 업계의 잘못된 문화를 바로 잡는데 목적을 둔다.

1. 국가정책에 적극 호응한다.(장사 등에 관한 법률 이행 등)

2. 봉안 업계의 잘못된 폭리 문화를 바로 잡는다.

3. 비영리 법인으로서의 사명을 다하며 국가와 국민을 위해 일한다.

○ 제4조(사업) 법인은 2조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각호의 사업을 수행한다.

1. 봉안당 설치 및 관리운영에 관한 사업

2. 그 밖의 법인의 목적달성에 필요한 사업

○ 제5조(무상이익의 법칙) 법인은 목적사업으로 제공하는 이익을 원칙적으로 무상으로 한다. 다만, 그 설비를 수혜자에게 부담시키는 수익사업에 대해서는 이사회의 심의․의결을 거친다.

3) 재산목록

총계	￦ 2,975,049,840원
1.기본재산	소재지	자산분류	면적(㎡)	평가액(원)		출연자	비고
	경기도 포천시	건 물	1,484	852,025,840		김ㅇㅇ
	경기도 포천시	대 지	1,279	199,524,000		김ㅇㅇ
		소 계		1,051,549,840
2.보통재산	품 목	대수		종류	금액(원)		비고
	출연금	예금신탁잔액증명서		ㅇㅇ은행	1,923,500,000		운영관리, 공사비 등
	소 계				1,923,500,000

4) 사업계획서

① 목 적: 봉안당 건립

② 사업내용

- 시행시기: 2014. 5. ～

- 장 소: 경기도 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ로 ㅇㅇ

- 사업내용: 11,000기 설치신고 및 저가 판매

③ 시행방법: 기부재산(건물, 토지 포함)을 이용

④ 소요예산: 년 19억 2,350만원

- 인건비: 3명 × 200만 × 12월 = 7,200만원

- 운영비: 수도, 전기 등 광열비 330만 × 12월 = 3,960만원

라. 경기도 포천시장은 이 사건 법인 설립허가 신청에 대해 2014. 4. 4. 피청구인에게 다음과 같은 내용의 종합의견을 제출하였다.

- 다 음 -

○ 주민의견 및 지역동향

- 이 사건 건물을 봉안당(납골당)으로 용도변경할 경우 ㅇㅇ리 슬로우푸드 두부체험마을의 생존권과 하계철 풍혈산 유원지를 찾는 수많은 방문객에게 환경적 저해와 지역상가의 상권 피해발생이 우려되는 실정이며, 인근의 ㅇㅇ2․3․4리 마을 주민들이 강력히 반대하고 있음

- 이 사건 건물의 주변지역은 백운계곡과 이동갈비촌, 제일유황천, 용암천, 청계계곡, 산정호수 등 포천시 대표적인 관광지의 관문이고, 매년 개최되는 ‘포천38선 하프마라톤대회’ 주행구간을 접하고 있어 봉안당 조성은 불허되어야 한다고 지역주민들이 주장하고 있음

○ 포천시(주관부서) 의견

- 이 사건 법인이 봉안시설을 설치하려는 지역은 38선이 지나가고 백운동계곡에서 발원해 흐르는 맑은 물과 기암괴석, 울창한 수목으로 이루어진 풍혈산유원지, 순두부 체험관 운영 등으로 1년 내내 관광객들의 발길이 끊이지 않는 곳임

- 우리시에서는 내부방침으로 종교단체 및 법인 봉안시설 등 설치를 수용하지 않기로 결정하고 2002년부터 종교 및 법인 봉안시설을 허가하지 않고 있음

- 장사시설이 혐오시설로 인식되어 대부분 도로, 마을, 주택 등으로부터 보이지 않고 경관을 저해하지 않는 곳에 위치하는데 반해 이 건 봉안시설을 설치하려는 곳은 372번 지방도에 연접해있고, 특히 여름철에 관광객이 많이 왕래하는 곳으로 교통체중이 가중되며 양방향 곡선구간에 위치하고 있어 교통사고 발생우려가 높음

- 이 사건 건물은 약 18대(최대, 승용차 기준)의 주차공간이 조성되어 있으나, 봉안시설의 특성상 특정시기(설, 추석, 한식 등)에 성묘객 차량에 의해 좌․우측 도로 가장자리 주차가 불가피하여 극심한 도로정체가 우려됨

- 포천시에서 중장기적으로 추진하고 있는 광역화장장 건립계획에 ｢공설 봉안시설 설치계획｣이 포함되어 있으며, 현재도 6개의 사설(종교단체 및 재단법인) 봉안시설 등이 소재하고 있어 주민들의 장사수요에 부족하지 않다고 판단됨

마. 피청구인 소속 직원이 봉안당 설치예정지인 이 사건 건물 주변을 살펴보고 2014. 4. 10. 작성한 출장결과보고서의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 출장개요

- 일시: 2014. 4. 9.

- 내용: 봉안당 설치예정지 현지확인 및 주민의견 청취

○ 현지확인 내용

- 지리적으로 성동삼거리에서 이동, 일동, 백운계곡 방면 372번 지방도 초입 도로변에 위치하고 있으며 영평천이 자리하고 있음

* 372번 지방도를 따라 풍혈산유원지, 백운계곡, 슬로우푸드 두부체험마을, 관음산, 영평천 등의 주요 관광지가 자리잡고 있음

- 이 사건 건물(시설예정지)에서 1km 안쪽에 슬로우푸드마을(ㅇㅇ리)이 있으며, 도로변에 펜션과 음식점이 위치하고 있음

* 이 사건 건물을 중심으로 ㅇㅇ리, ㅇㅇ리, ㅇㅇ리 마을이 분포되어 있음

- 이 사건 건물 전면이 조경수로 일부 차폐되어 있으나, 건물 대부분이 외부로 노출되어 있고 주차공간은 10～15대 규모로 별도 주차장 부지는 확보되어 있지 않으며 인근부지에 펜션공사가 진행 중임

○ 주민의견

- 국도변 교통체중 유발 및 주차시설 미확보로 교통사고 발생 등 문제

- ㅇㅇ면 일원은 혐오시설이 산재하여 지역의 피해가 심각한데 그 중 청정지역인 ㅇㅇ리, ㅇㅇ리 지역에 혐오시설 설치는 불가

- 슬로우푸드마을(두부마을) 납골안치는 지역경제 생존권 피해 발생

- 관광지 초입에 위치하여 관광객 감소 우려 및 관광산업 유치를 위한 경제 및 이미지 훼손 우려

- 장사시설 설치에 대해서 참석자 모두 반대의견 표명

※ 주민현황 (단위 : 명)

행정리명	세대수	인구수			비고
		계	남	여
계	499	1,048	573	475
ㅇㅇ리	165	370	200	170
ㅇㅇ리	123	253	137	116	설치 예정지
ㅇㅇ리	80	157	85	72
ㅇㅇ리	46	98	58	40	파주골 슬로푸드 순두부체험마을
ㅇㅇ리	85	170	93	77

바. 피청구인이 2014. 4. 24. 이 사건 법인의 설립허가 신청에 대해 검토한 결과 보고서의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

□ 신청개요

○ 법인명: (가칭) 재단법인 ㅇㅇ

○ 소재지: 경기도 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ로 ㅇㅇ

○ 대표자: 김ㅇㅇ

○ 설립목적: 유교적 매장문화에서 화장문화를 장려하고 봉안당 설치 운영을 목적으로 국가와 국민들에게 도움을 주고 장례업계의 잘못된 문화를 바로 잡는데 목적을 둔다.

○ 목적사업: 봉안당 설치 및 관리운영

○ 사업규모: 봉안당 11,000기(대지 1,279㎡, 건물 1,484㎡, 지하1층 지상5층)

- 이 사건 건물의 경매 매입 및 봉안시설 리모델링(안치단, 부속시설)

- 372번 지방도 및 영평천 인접지역

○ 임원: 6명(이사 5, 감사 1)

○ 출연재산: 2,975백만원

- 기본재산: 1,052백만원(부지, 건물 매입)

- 보통재산: 1,923백만원(예금/ 리모델링 및 안치단 설치, 운영비)

□ 법인 허가기준

○ 법인설립의 필요성과 타당성 여부

○ 법인의 독자성과 전문성 및 목적사업 실현 가능성

○ 재정적 기초의 확보 가능성

○ 법인설립 관련 지역의 특수성, 현황, 지역여건 및 의견

□ 종합 검토의견

○ 법인설립 요건 등 법률적 근거 및 장사정책 추진방향, 지역의 여건과 관련기관의 의견 등을 종합적으로 검토한 결과,

- 장사정책 방향이 자연친화적․사회친화적 장사시설의 설치․추진이라는 관점에서 볼 때 목적용도 이외의 건물 리모델링, 도로변 입지, 생활공간과의 이격도 및 차폐시설의 설치부재 등 정책 방향에 반함

- 경기도 장사시설 중장기 수급계획에서 볼 때 봉안시설의 공급과다가 예상되므로 그 설치에 신중한 검토가 필요(2030년까지의 수급추계 고려시 봉안당 설치에 따른 사회일반의 이익(공익)은 지역경제 활성화를 위한 주민의 노력에 따른 이익보다 크다고 볼 수 없음)

- 방문 이용객 증가에 따른 교통정체가 예상되고, 봉안시설 접근시 추월선 및 좌회전 진입이 용이하지 않아 교통체증과 사고 위험성을 내포하고 있으며, 15대 규모의 주차시설로는 성수기 방문차량의 대부분을 수용할 수 없어 갓길의 불법 주․정차가 불가피함

- 일반적․상식적 측면에서 지리적 입지가 도로변에 상시 노출됨으로써 혐오감을 일으키고 주변경관을 저해한다는 주민들의 주장은 정당성이 있다고 판단됨

- 인접지역에 1종 근린생활시설이 신축 중이고 372번 지방도 및 영평천을 따라 임야, 도로, 영편천, 1종․2종 근린생활시설 및 숙박시설이 위치하고 있어 주변지역 토지이용실태 및 주변 자연경관과 조화를 이룬 입지라고 보기 어려움

- 지역주민 및 포천시의 반발이 예상되고 그에 따른 소송 및 집회 등으로 인하여 지역갈등 및 반목, 사회적 비용 증가, 사업의 정상추진 어려움에 따른 목적사업의 실현가능성이 불투명함

○ 위 문제점 해결이 선행되지 않은 상황에서 장사시설의 안정적인 운영은 어렵다고 판단되기 때문에 이 사건 법인의 설립허가신청은 불허가하는 것이 타당하다고 사료됨

사. 피청구인은 2014. 5. 1. 청구인에게 다음과 같이 처분사전통지 및 청문실시 안내를 하였다.

- 다 음 -

○ 예정된 처분의 제목

- 비영리법인 설립허가 신청 “불허가”

○ 처분의 원인이 된 사실

- 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급계획 등 장사정책에 불부합

- 교통문제 및 주차장 확보 미흡

- 주변지역 토지이용 실태 및 자연경관과 부조화

- 지역주민, 포천시 반대 등 목적사업 실현가능 불투명

○ 처분하고자 하는 내용

- 비영리법인 설립허가 신청 “불허가”

○ 법적근거 및 조문내용

- 민법 제32조

- 장사 등에 관한 법률 제15조 및 같은 법 시행령 제18조

- 보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙 제3조

○ 청문실시

- 일 시: 2014. 5. 15. 14:00

- 장 소: 경기도청 청문실(제2별관 603호)/ 수원

아. 피청구인은 2014. 5. 15. 비영리법인 설립허가 신청 불허가 처분에 대한 청문을 실시하고 작성한 청문조서의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

□ 당사자 등의 진술여부

○ 청구인은 예정된 청문에 참석하여 이 사건 법인을 설립하고자 하는 것이 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급계획에 부합되지 않을 수도 있으나, 자연장지 추진정책은 철학이 없는 정책으로 받아들이기 어려우며 모텔을 봉안시설로 전환함에 따라 발생하게 될 주차문제는 사업시행 1년 동안은 문제가 없으며, 그후 1년 후에 발생하게 될 주차수요는 인근 토지 2,500평을 매입하여 해결하겠다고 주장하고, 주변에 상가와 주택이 한 채씩 있으나 이들은 봉안시설 설치에 동의하고 있으며, 봉안시설로부터 약 1.2Km 떨어진 곳에 살고 있는 상가주민들이 반대하고 있으나 지속적으로 이들을 설득할 것이라고 주장하며 이 사건 법인의 설립허가 신청이 받아들여져야 한다고 주장함

□ 청문 주재자 의견서

○ 처분의 내용․주요사실 또는 증거

- 처분부서는 청구인이 신청한 이 사건 법인의 신청에 대해 이 사건 건물을 리모델링하여 봉안시설로 전환하기 위한 비영리법인을 설립하고자 하는 것은 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급계획 등 장사정책에 부합하지 않고 주변시설과의 부조화, 지역주민 및 포천시의 반대 등이 있어 법인의 목적사업 실현가능성이 없다는 이유로 이를 거부하려고 함

○ 종합의견

- 처분부서에서 제출한 포천시 장사시설 수급계획연구(2013. 9., 포천시)에 의하면, 봉안시설(봉안능력: 25,522기, 2012년 말 기준 2,458기 안치, 향후 봉안 가능 능력: 23,046기)은 2030년까지 5,346기 정도가 필요한 것으로 추산되어 봉안시설이 이미 충분히 공급이 되어 있는 것으로 보여짐

- 처분부서에서 제출한 자료에 의하면, 포천시에서는 포천시 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 일원에 ‘공동 추모공원건립 사업’을 계획하여 2011년부터 추진하여 행정소송에서 승소하는 등 상당히 구체화 되어 있는 상태로 보임

- 처분부서의 주장대로 청구인의 신청은 포천시 또는 경기도 중장기 장사수급계획에 맞지 않는 것으로 보이고 도로변 모텔을 개조하여 봉안시설로 만드는 것이어서 교통문제 및 주변 환경과의 조화에도 문제가 있는 것으로 보임

- 따라서 이 사건 법인의 설립허가 신청은 처분부서의 의견대로 불허가함이 타당하다고 사료됨

자. 피청구인은 ｢민법｣ 제32조 및 ｢보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙｣ 제4조에 따라 다음과 같은 이유로 2014. 5. 26. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.

- 다 음 -

① 입지여건 및 조성계획이 친환경 장사정책에 불부합하고 중장기수급계획상 공급과잉 등 설치 필요성(공익)이 지역주민의 이익보다 크다고 할 수 없음

② 도로여건 상 방문차량 진출입이 원활하지 않고 교통정책, 불법주정차 등 교통문제 및 주차장 문제 해결에 대한 계획이 불분명함

③ 1, 2종 근린생활시설, 숙박시설 등 주변지역 토지이용실태 및 자연경관과 부조화로 봉안당 시설설치가 적정한 지역이라고 보기 어려움

④ 봉안당 설치에 대한 지역주민 및 포천시의 반발이 예상되고 그에 따른 지역내 갈등 및 반목으로 사업의 정상적 추진이 어려움

차. 피청구인이 수립한 ｢경기도 장사재단법인 관리지침｣(2012. 6. 28., 예규 제705호)에 재단법인의 설립허가 기준은 다음과 같이 규정되어 있다.

- 다 음 -

○ 경기도 장사재단법인 관리지침

제2조(다른 법령과의 관계) 장사재단법인(이하 ‘법인’이라 한다)의 설립허가 등에 관하여 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 지침에 따른다.

제3조(설립허가의 기준) ① 법인의 설립을 허가하는 경우에는 다음 각 호의 기준에 적합하여야 한다.

1. 목적사업 실현을 위하여 관계 법령상 인․허가 등에 문제가 없는지 여부

2. 「장사 등에 관한 법률」 제5조에 따른 시․군의 장사시설 수급계획의 내용과 부합한지 여부

3. 시․군의 장사정책 및 종합의견과 합치되는지 여부

② 법인의 설립을 허가하는 경우에는 장사시설의 재정적 기초 및 사업수행 능력에 대하여 다음 각 호의 사항을 충족하는지 여부를 검토하여야 한다.

1. 목적사업이 실현가능할 수 있도록 독립된 사무실 및 상근직원을 확보하고 있는지 여부

2. 출연재산이 총회 또는 발기인 총회에서 승인을 받았는지 여부

3. 기본재산의 경우 법인 설립등기 즉시 법인으로 등기이전이 가능한지 여부

4. 현금출연의 경우 법인 설립등기 즉시 법인으로 이전이 가능한지 여부

5. 출연재산(기본재산, 보통재산)이 목적사업 실현을 위하여 활용이 가능한지 여부

6. 시설물을 준공할 때까지 필요한 초기투자비용(해당 장사시설 설치․운영사업을 개시하려는 때에 투자되는 비용으로서 토지는 기본재산으로 확보하고, 봉안당은 건축물의 준공까지 소요되는 공사비를 포함한다. 그 밖에는 해당 장사시설을 운영하기 전까지 모든 제반여건을 갖추는 데에 소요되는 비용을 말한다)을 확보하고 대출 등 부채가 없는지 여부

카. 피청구인이 2014년 2월 수립한 ‘경기도 장사시설 중장기 수급계획’의 주요내용은 다음과 같다.

- 다 음 -

○ 계획기간: 2013 ～ 2017년(5년) / 수급분석: 2013 ～ 2030년

○ 경기도 봉안시설 현황

- 2013년말 현재 395개소로 공설봉안시설 16개소, 사설봉안시설 379개소 운영

- 화장이후 유골안치방법으로 봉안시설을 선호하는 사람은 41.6%이고, 권역별로는 동부 41.5%, 서부 41.5%, 남부 37.7%, 북부 45.0%임

○ 경기도 봉안시설 적정규모 산출

- 경기도 권역별 봉안시설 현황

(단위 : 개소, 구)

권역	공설				사설
	개소	총봉안 능력	기봉안 구수	향후봉안가능구수	개소	총봉안 능력	기봉안 구수	향후봉안가능구수
합계	16	272,719	71,678	201,041	379	1,502,446	227,720	1,274,726
동부	5	73,706	25,332	48,374	101	606,549	47,295	559,254
서부	6	93,169	15,609	77,560	21	114,768	6,220	108,548
남부	4	105,766	30,727	75,039	37	228,232	42,463	185,769
북부	1	78	10	68	220	552,897	131,742	421,155

- 봉안시설(공설) 수급분석

(단위 : 구)

구분	수요량	공급량(공설)	과부족
2013	18,382	201,041	182,659
2014	19,845	182,659	162,814
2015	20,911	162,814	141,903
2016	22,237	141,903	119,666
2017	23,124	119,666	96,542
⦙	⦙	⦙	⦙
2029	35,061	-224,598	-259,659
2030	36,206	-259,659	-295,865

○ 봉안시설 수급 분석

- 경기도에 기 설치되어 향후 봉안이 가능한 공설 봉안시설은 14개 자치단체에 총 16개의 시설이 있으며, 향후 봉안 가능한 구수는 201,041구이고, 사설시설은 1,274,726구의 추가 안치가 가능함

- 경기도 내 17개 자치단체에는 공설 봉안시설이 설치되어 있지 않으나 장사정책의 방향이 봉안보다는 자연장지 확충에 있는 만큼 봉안시설 설치는 가급적 지양해야 할 것으로 판단됨

○ 경기도 장사시설 중장기 발전방향

- 경기도 장사정책 목표: 장사시설에 대한 도민의식 제고, 사회친화적 종합장사시설의 확충, 자연친화적 장사시설 재개발, 수요자 중심의 장사문화 환경조성

- 경기도 전체적으로 보거나 개별 자치단체별로 보더라도 봉안시설은 공급과다인 상황이므로 신중한 시설설치가 필요함

6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부

가. 관계법령

1) ｢민법｣ 제31조에 따르면 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다고 되어 있고, 같은 법 제32조에 따르면 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 되어 있다.

2) ｢보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙｣ 제4조제1항 및 제3항에 따르면 주무관청은 법인 설립허가 신청의 내용이 법인의 목적과 사업이 실현 가능할 것(제1호), 목적하는 사업을 할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것(제2호), 다른 법인과 같은 명칭이 아닐 것(제3호)의 기준에 맞는 경우에만 그 설립을 허가할 수 있고, 법인의 설립허가를 할 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다고 되어 있으며, ｢행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정｣ 제36조제3항제4호가목에 따르면 보건복지부장관은 ｢민법｣ 제32조에 따라 설립하였거나 설립하려는 보건복지부장관 소관의 ‘장사시설 설치 또는 한센인 정착사업을 목적으로 하는 재단법인’에 해당하는 비영리법인의 설립허가 및 그 취소, 정관변경허가, 해산신고의 수리, 그 밖의 지도·감독에 관한 권한을 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 각각 위임한다고 되어 있다.

3) ｢장사 등에 관한 법률｣ 제2조제8호·제11호에 따르면 ‘봉안시설’이란 봉안묘·봉안당·봉안탑 등 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 시설을 말하고, ‘봉안당’이란 ｢건축법｣ 제2조제1항제2호에 따른 건축물인 봉안시설을 말하며, 같은 조 제15조제1항에 따르면 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(사설화장시설) 또는 봉안시설(사설봉안시설)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 되어 있으며, 같은 조 제3항 본문에 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 ｢민법｣에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 되어 있다.

4) ｢장사 등에 관한 법률 시행령｣ 제18조제1항에 따르면 법 제15조제4항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다고 되어 있고, 같은 시행령 별표 3(사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준)의 제2호 사설봉안시설 다목의 봉안당 중 ‘재단법인이 설치하는 봉안당’의 설치기준은 ① 봉안당은 유골을 위생적으로 안치할 수 있는 설비를 갖추어야 하며, 봉안당 실내에 유골을 안치하여야 하고, ② 봉안당에는 방충·방습·환기 등 보건위생상 위해를 방지하기 위한 안전조치를 하여야 하며, ③ 봉안당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 하되, 다만 그 시설이 갖추어진 기존의 사원 경내 또는 법인묘지에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하고, ④ 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다고 되어 있다.

나. 판단

1) 청구인은 이 사건 법인의 설립 목적이 봉안당을 저가로 판매하여 올바른 장례문화 정립과 건전한 장례문화 발전에 기여함을 그 목적으로 하고 있는 점을 고려할 때 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급 등 장사정책에 부합하지 않다는 등의 이유로 이 사건 법인의 설립허가를 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다고 주장하므로 이에 대해 살펴본다.

2) 청구인은 이 사건 건물을 리모델링하여 유골 11,000구를 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치․관리하고자 피청구인에게 이 사건 법인의 설립허가를 신청하였는데, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 맡겨져 있으므로 주무관청의 법인설립 불허가처분에 사실의 기초가 결여하였다든지 또는 사회 관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없는바(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결 참조), 위 관계법령 및 인정사실에 따르면 ① ｢보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙｣ 제4조제1항에서는 법인의 목적과 사업이 실현가능한 경우 등에만 법인설립허가를 할 수 있도록 되어 있고, 피청구인이 수립한 ｢경기도 장사재단법인 관리지침｣ 제3조제1항에서는 목적사업 실현을 위하여 관계 법령상 인․허가 등에 문제가 없는지 여부, ｢장사 등에 관한 법률｣ 제5조에 따른 시․군의 장사시설 수급계획의 내용과 부합한지 여부, 시․군의 장사정책 및 종합의견과 합치되는지 여부를 살펴 설립허가를 하도록 되어 있는 점, ② 경기도 포천시장은 2014. 4. 4. 피청구인에게 주민들의 반대, 주변 경관과의 부조화, 교통체증 및 교통사고 발생우려, 포천시의 장사정책과의 부적합 등을 이유로 사실상 이 사건 법인의 설립허가를 반대하는 취지의 종합의견을 제출한 점, ③ 피청구인은 이 사건 법인의 설립허가 신청에 대해 법인설립 요건 등 법률적 근거 및 피청구인이 수립한 중장기 장사정책 추진방향, 지역의 여건과 관련기관의 의견 등을 종합적으로 검토한 결과 친환경 장사시설 조성 및 중장기 수급계획 등 장사정책에 불부합하고, 교통문제 및 주차장 확보 미흡하며, 주변지역 토지이용 실태 및 자연경관과 부조화를 이루고, 지역주민 및 포천시 반대 등으로 사업의 정상추진 어려움에 따른 목적사업의 실현가능이 불투명하여 장사시설의 안정적인 운영은 어려울 것으로 판단되어 법인의 설립허가를 불허가하는 것이 타당한 것으로 판단하고 이 사건 처분을 한 점, ④ 피청구인이 수립한 ‘경기도 장사시설 중장기 수급계획’상 경기도 전체적으로 볼 때 봉안시설은 수요에 비해 공급과다인 상황으로 신중한 시설설치가 필요한 점 등을 종합하여 고려하면 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 재단법인의 설립에 관하여 부여받은 재량권을 일탈․남용하였다고 보기 어려우므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다고 할 수 없고, 따라서 피청구인은 청구인에게 이 사건 법인의 설립을 허가할 의무도 없다.

7. 결 론

그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

참조 조문

○ 민법

제31조(법인성립의 준칙) 법인은 법률적 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

○ 보건복지부 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙

제3조(설립허가의 신청) 「민법」 제32조에 따라 법인의 설립허가를 받으려는 자(이하 ‘설립발기인’이라 한다)는 별지 제1호서식의 법인 설립허가 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 보건복지부장관(이하 ‘주무관청’이라 한다)에게 제출하여야 한다.

1. 설립발기인의 성명·주민등록번호·주소·약력을 적은 서류(설립발기인이 법인인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소의 소재지, 대표자의 성명·주민등록번호·주소와 정관을 적은 서류) 1부

2. 정관 1부

3. 재산목록(재단법인의 경우에는 기본재산과 운영재산으로 구분하여 적어야 한다) 및 그 증명서류와 출연(出捐) 신청이 있는 경우에는 그 사실을 증명하는 서류 각 1부

4. 해당 사업연도분의 사업계획 및 수입·지출 예산을 적은 서류 1부

5. 임원 취임 예정자의 성명·주민등록번호·주소·약력을 적은 서류 및 취임승낙서 각 1부

6. 창립총회 회의록(설립발기인이 법인인 경우에는 법인 설립에 관한 의사 결정을 증명하는 서류) 1부

제4조(설립허가) ① 주무관청은 법인 설립허가 신청의 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 그 설립을 허가할 수 있다.

1. 법인의 목적과 사업이 실현 가능할 것

2. 목적하는 사업을 할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립되어 있거나 확립될 수 있을 것

3. 다른 법인과 같은 명칭이 아닐 것

② 주무관청은 법인 설립허가 신청을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 20일 이내에 심사하여 허가 또는 불허가 처분을 하고, 그 결과를 서면으로 신청인에게 통지하여야 한다. 이 경우 허가를 할 때에는 별지 제2호서식의 법인 설립허가증을 신청인에게 발급하고, 법인 설립허가대장에 필요한 사항을 적어야 한다.

③ 주무관청은 법인의 설립허가를 할 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.

○ 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정

제36조(보건복지부 소관) ① ～ ② (생 략)

③ 보건복지부장관은 다음 각 호의 사항에 관한 권한을 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사에게 각각 위임한다. <개정 2010.3.15>

1. 「국고금관리법」 제21조·제22조 및 제40조에 따른 지방자치단체 소속 공무원의 보건복지부 소관 국가 세입·세출에 관한 사무를 관장하는 재무관·지출관·분임재무관 및 분임지출관으로의 위임 및 임명과 그 위임 및 임명을 갈음하는 관직의 지정

2. 법률 제8365호 약사법 전부개정법률 부칙 제4조에 따른 특수지역에서의 의약품 취급 지정

3. 삭제 <2011.12.13>

4. 「민법」 제32조에 따라 설립하였거나 설립하려는 보건복지부장관 소관의 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 비영리법인의 설립허가 및 그 취소, 정관변경허가, 해산신고의 수리, 그 밖의 지도·감독

가. 장사시설 설치 또는 한센인 정착사업을 목적으로 하는 재단법인

나. 가목 외의 법인 중 활동범위가 해당 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사의 관할구역에 한정되는 법인. 다만, 특별시·광역시·도 또는 특별자치도가 출연하여 설립한 법인은 제외한다.

④ ∼ ⑧ (생 략)

○ 장사 등에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. ～ 8. (생 략)

9. ‘봉안시설’이란 봉안묘·봉안당·봉안탑 등 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 시설을 말한다.

10. ‘봉안묘’란 분묘의 형태로 된 봉안시설을 말한다.

11. ‘봉안당’이란 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물인 봉안시설을 말한다.

12. ～ 16. (생 략)

제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설" 이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

② 사설봉안시설의 시공자는 제1항에 따른 봉안시설 신고 여부를 확인하여야 한다.

③ 유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치·관리하려는 자는 「민법」에 따라 봉안시설의 설치·관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체에서 설치·관리하는 경우이거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자 또는 종중·문중의 구성원 관계였던 자의 유골만을 안치하는 시설을 설치·관리하는 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 장사 등에 관한 법률 시행령

제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제4항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다.

② 사설화장시설 및 사설봉안시설의 설치·관리인은 화장 및 봉안에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록·보관하여야 한다. <개정 2010.3.15>

[별표 3]

사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조제1항 관련)

1. 사설화장시설

가. ～ 라. (생 략)

2. 사설봉안시설

가. 봉안묘

(생 략)

나. 봉안탑 및 봉안담

(생 략)

다. 봉안당

1) 가족 또는 종중·문중봉안당

가) ～ 마) (생 략)

2) 종교단체가 설치하는 봉안당

가) ～ 마) (생 략)

3) 재단법인이 설치하는 봉안당

가) 봉안당은 유골을 위생적으로 안치할 수 있는 설비를 갖추어야 하며, 봉안당 실내에 유골을 안치하여야 한다.

나) 봉안당에는 방충·방습·환기 등 보건위생상 위해를 방지하기 위한 안전조치를 하여야 한다.

다) 봉안당에는 폭 5미터 이상의 진입로와 주차장을 마련하여야 한다. 다만, 그 시설이 갖추어진 기존의 사원 경내 또는 법인묘지에 설치하는 경우에는 그러하지 아니하다.

라) 관리사무실, 유족편의시설, 화장한 유골을 뿌릴 수 있는 시설, 그 밖의 필요한 시설을 설치하여야 한다.

참조 판례

참조 판례를 입력합니다.

참조 재결례

○ 2012-08484 재단법인 설립허가 거부처분 취소청구(2012. 11. 20. 인용)

1) 청구인은 재단법인 설립허가 신청 사항이 법령이나 피청구인 지침의 판단 기준에 위배되지 않으므로 이 사건 처분은 재량의 일탈․남용에 해당할 뿐 아니라, 경기도행정심판위원회에서 재단법인 설립허가와 개발행위허가 등 개별 인·허가는 별개임을 분명히 하여 개발행위허가가 되었는데 피청구인이 관련 소송이 대법원에 계류 중임을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋나고, 피청구인이 이 사건 행정심판 과정에서 비로소 재단법인의 재정적 기초 확립 여부를 문제 삼는 것은 당초 처분 사유와 기본적 사실관계가 다른 사항을 처분의 근거로 드는 것이므로 처분사유의 추가․변경은 허용될 수 없다고 주장하므로 살펴본다.

2) 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 맡겨져 있으므로 주무관청의 법인설립 불허가처분에 사실의 기초가 결여하였다든지 또는 사회 관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있지 아니하고, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 일응의 합리성이 있음을 부정할 수 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 불허가 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없는바(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결 참조), 위 인정사실에 의하면 ① 피청구인이 제시한 이 사건 처분 사유는 ‘2010. 7. 13.자 재단법인 설립 불허가 사유였던 개발행위허가 취소소송이 현재까지 진행 중에 있는 등 재단법인의 목적사업 수행 여부가 불확실하여 그 실현가능성을 판단할 수 없으므로 대법원의 최종 판결 이후에 종합적으로 검토하여 처리하는 것이 타당하다’는 것인데, 재단법인 설립허가와 봉안시설 건립을 위한 개발행위허가는 별개의 법률에 의한 별개의 처분으로 반드시 개발행위허가가 선행되어야만 재단법인 설립이 가능하다거나 기 설립된 재단법인이 주체가 되어 개발행위허가를 신청하여야 하는 것으로는 해석할 수 없는 점, ② 이 사건 봉안시설 부지의 연접지에서 ㅇㅇ학원을 운영하는 조ㅇㅇ(원고)이 제기한 개발행위허가 취소소송의 1심과 항소심에서 원고의 주장이 모두 배척되어 패소하고 현재 법률심인 대법원에 사건이 계류 중인데, 이와 같은 소송의 경과와 항소심 판결의 판단 이유에 비추어 피청구인은 반드시 대법원에서 소송이 확정되지 않더라도 현재까지 제출된 제 자료를 종합하여 청구인에 대한 재단법인 설립허가의 적정성 여부를 충분히 판단할 수 있다고 보이는 점, ③ 개발행위허가가 행하여졌음에도 그에 관한 소송이 계속 중이라는 이유만으로 재단법인 설립허가의 가부에 관한 실질적이고 종합적인 판단이 장기간 지체됨으로써 청구인에게 유무형의 손실이 발생하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 피청구인이 개발행위허가 관련 소송이 현재까지 진행 중에 있어 재단법인 목적사업의 수행 여부가 불확실하다는 이유만으로 이 사건 처분을 한 것은 재량권의 일탈․남용에 해당하거나 사회통념상 합리성과 타당성을 상실하여 재량을 그르쳤다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법․부당하다고 할 것이다.

3) 한편 피청구인은 이 사건 처분 당시 사유로 제시한 ‘2010. 7. 13.자 재단법인 설립 불허가 사유였던 개발행위허가 취소소송이 현재까지 진행 중에 있는 등 재단법인의 목적사업 수행 여부가 불확실하여 그 실현가능성을 판단할 수 없다’고 한 표현에는 단순히 행정소송이 계류 중이라는 사실 뿐 아니라 이 사건 재단법인의 재정적 기초가 봉안시설을 정상적으로 건축하여 운영하기에 부족한 점 등에 의하여 목적사업의 수행가능성이 확실하지 않다는 판단이 포괄적으로 담겨있는 것이라고 주장하나, 행정처분의 취소를 구하는 행정심판에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분 시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분 시에 이미 존재하고 있었고 설령 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것인바(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결 참조), 이 사건 처분 사유에 ‘행정소송이 계류 중에 있는 등’이라고 하여 처분 당시 목적사업의 실현가능성을 판단할 수 없는 원인을 다소 포괄적으로 기재하기는 하였지만 행정처분 상대방의 신뢰와 방어권의 보장이라는 이유제시의 목적에 비추어 볼 때 피청구인이 주장하는 재정적 기초의 불확실성 등이 이 사건 처분 사유에 이미 포함되어 있다거나 이 사건 처분 사유와 기본적인 사실관계에 있어 동일하다고 보기는 어렵다. 그렇다면 피청구인이 이 사건 행정심판의 절차에서 비로소 재정적 기초의 부족 등을 새로이 처분 사유로 추가함은 허용될 수 없다 할 것이므로 동 처분 사유들에 의하여 이 사건 처분이 적법한지 여부는 별도로 살펴볼 필요가 없다.

○ 2013-05898 재단법인 설립허가 이행청구(2013. 12. 10. 기각)

1) 청구인이 이 사건 토지 위에 설치하려는 장사시설은 약 3만여구의 유골을 안치할 수 있는 사설 봉안시설이고, 피청구인은 ‘청구인이 설립하려는 재단법인이 재정적 기초가 확보되지 아니하여 목적사업 수행능력이 있다고 보기 어렵고, 반대민원에 대한 대책, 용인시의 장사시설 수급계획, 용인시의 의견 등을 고려할 때 목적사업에 대한 실현가능성이 낮다’는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 그런데 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호원칙이나 행정의 연속성에 위배될 뿐 아니라, 재단법인 설립허가 요건을 모두 구비하였음에도 설립허가를 거부한 것으로서 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 주장하므로, 이 사건 처분의 적법 여부에 대하여 살펴본다.

2) 먼저 ‘신뢰보호원칙’이란 ‘권한이 있는 행정기관이 공적인 견해를 명시적 또는 묵시적으로 표명함으로써 관계인에게 보호가치가 있는 신뢰를 야기한 경우, 그러한 신뢰에 따른 행위를 보호해 주어야 한다’는 원칙인데, 이 사건 토지의 개발행위 허가와 건축신고 수리를 담당한 ‘처인구청장’과 ‘용인시장’은 이 사건 처분에 대한 공적 견해를 표명할 권한이 있는 행정기관에 해당한다고 볼 수 없으며, 피청구인이 2012. 3. 24.자 거부처분 당시에 ‘재정적 기초 미확보’라는 사유를 명시적으로 언급하지 아니하였다고 하여 반대로 청구인이 ‘재정적 기초 확보’요건은 충족하였다는 견해를 표명하였다고 볼 수도 없으므로 피청구인이 ‘재정적 기초 미확보’를 이유로 한 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 ‘처인구청장의 개발행위 허가’와 ‘용인시장의 봉안시설 건축신고 수리’는 ‘재단법인 설립허가’와는 그 근거와 요건 및 효과를 서로 달리하므로, 위 행정행위들이 재단법인 설립허가에 선행하여 완료되었다는 사유만으로 피청구인의 이 사건 처분이 행정의 연속성에 위배된다고 볼 수 없고, 이에 배치되는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.

3) 다음으로 봉안시설은 초기투자비용이 높고 수요가 한정적이어서 이용자와의 계약체결 및 시설 관리에 따른 수입 외에 별도의 수익창출이 어려운 반면, 운영자가 파산하는 경우 무수히 많은 선의의 피해자를 양산할 수 있어 ‘봉안시설 운영자의 재정적 기초 확립 여부’는 ‘목적사업의 수행능력’을 가늠하기 위한 기준이 된다고 할 것이나, 위 인정사실에 따르면 청구인이 설립하려는 재단법인이 기존에 재단법인 설립허가를 받은 다른 봉안시설들에 비하여 재정적 기초가 확립될 가능성이 있다거나 ‘봉안시설의 설치․관리’라는 목적사업을 수행할 능력이 있다고 볼 수 없고, 용인시청도 용인시의 장사시설 수급계획에 비추어 봉안시설의 추가건립 필요성이 낮다는 의견을 피청구인에게 제출하였으며, 청구인은 피청구인으로부터 보완요구를 받았음에도 불구하고 반대민원을 해결할 수 있는 구체적인 대책을 제시하였다고 보기도 어려우므로 청구인이 설립하려는 재단법인이 목적사업의 실현가능성이 있다고 보기 어려운 반면, 달리 이 사건 처분이 재량권을 일탈․남용하였다고 볼 사정은 확인되지 아니하였다.

4) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 볼 수 없고, 피청구인이 청구인에게 재단법인 설립허가를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없다.