스크랩 공인노무사 민법 법원, 신의성실의 원칙, 사실인 관습,(한눈에 보는 민법총칙 교재파일)

[현대공인(오늘)]

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민법총칙 1 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(1)
제1조 법원(法源)		제106조(사실인 관습)		민법의 효력	법률관계	우리민법의 기본원리
☞법원은 법의 연원의 줄임말 ⇒민사문제에 관한 적용법규(김준호) ⇒법의 존재형식 또는 존재형태(곽윤직) 제1조 (법원) 민사에 관하여 ①법률에 규정이 없으면 ②관습법에 의하고 관습법이 없으면 ③조리에 의한다.(법행07) ☞민법은 관습법을 민법의 법원으로서 인정하고 있으나, 판례의 법원성을 인정하는 명문규정을 두고 있지 않다.(노03) ☞판례의 법원성에 대해서는 견해의 대립이 있다. 0법률 1. 민법전 2. 민사특별법(주택임대차보호법) 3. 민법부속법률(부동산등기법) 4. 공법중 일부(농지법) 5. 명령, 규칙,지방자치단체 조례 등(감07) 6. 조약 ☞제1조의 ‘법률’은 국회에서 제정된 형식적 의미의 법률만을 의미하는 것이 아니고, ‘성문법’ 내지 ‘제정법’을 의미한다.(감07) ☞헌법 제76조 ①대통령은 내우·외환·천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정·경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다. ②대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다. ☞기출지문(감평 09) 헌법상 대통령의 긴급재정경제명령은 법원이 될 수 없다(×) 0 관습법 1. 성립요건(통설) (1) 사회구성원 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행하여지는 관행 혹은 관습이 존재할 것 (2)관행을 법규범이라고 인식하는 사회구성원의 법적 확신이 있을 것 2. 민법상 관습법으로 인정되는 것 (1) 관습상의 법정지상권// 사실혼 등 3. 입증책임 (판례)법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 한다.(변03)(심화2-1-1참조) 0조리 1. 사물의 도리 또는 법의 일반원리(경험칙, 사회통념)	0제정법에 대한 관습법의 효력 1. 보충적효력설(다수설) (판례)............가정의례에 관한 법률에 따라 제정된 가정의례준칙(1973.5.17 대통령령 제6680호) 제13조는 사망자의 배우자와 직계비속이 상제가 되고 주상은 장자가 되나 장자가 없는 경우에는 장손이 된다고 정하고 있으므로 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면(원심판시의 취지로 보아 관습법이라고 보여지나 반드시 명확하지는 않다) 관습법의 제정법에 대한 열후적, 보충적 성격에 비추어 그와 같은 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고 .......... 2. 대등적효력설(변경적효력설) (1)기존의 성문법과 다른 내용의 관습법이 성립하는 것은 ⇒새로운 신법의 제정과 다를 바 없으므로, ⇒‘신법은 구법에 우선한다’는 일반원칙에 의해 관습법이 성문법을 개폐할 수 있다.(오시영 민법총칙 13p /학현사) 0관습법의 성립시기(김형배 제9판 19p/신조사) 1. 관습법은 법원의 판결에 의해서 비로소 그 존재가 확인되지만, ⇒성립시기는 그 관습이 법문화 공동체 구성원 다수의 법적확신을 획득한 때, ⇒즉, 구성원 다수가 그 관습에 법적 구속력이 있다는 확신을 가지는 때로 소급한다.(통설) 0법원성이 문제시 되는 것 1. 판례 (1)견해 대립 2. 헌법재판소 결정(김형배 제9판 22p/신조사) (1)헌법재판소의 결정은 법률과 동일한 효력을 가지므로, ⇒그 결정내용이 실질적으로 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다. ☞헌법재판소법 제47조 (위헌결정의 효력) ①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. ②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.	0조문 제106조 (사실인 관습) 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정(임의규정)과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다. ☞제105조 (임의규정) 법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다. 0의의 (판례)사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활 규범인 점에서 관습법과 같으나 // 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것 0기능 (판례)사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다. ☞ 사실인 관습은 임의법규에 우선하여 법률행위해석의 기준이 된다.(노05) (판례)사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 ①법률행위의 해석기준으로서 또는 ②의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이다.	0입증책임 (판례1)사실인 관습은 당사자가 주장입증해야하나, //관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 //그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로,// 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다. (판례2) 사실인 관습은 일반생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고//경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 ⇒법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 ⇒ 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이// 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있다. ☞변리시 2007 임의규정과 배치되는 사실인 관습이 존재하더라도//당사자의 주장과 증명이 없으면// 법원은 그 효력을 인정할 수 없다.(정답처리/판례1) ☞노무사 2005 재판에서 법원은 사실인 관습의 존재를 직권으로 판단할 수 없다.(× ) (오답처리/판례2) ⇒양판례를 어떻게 볼 것인가에 대해 김준호교수님은 기본서 235페이지에서 이렇게 입증책임에 대해서 서술하고 있다.(다른 견해도 있을 것이나, 참고만 하고 일단은 양쪽 판례 문구를 익혀서 시험에 나오면 맞추는 식으로 정리하길 바란다.) ⇒입증책임에서, 판례는 사실인 관습은 일반생활에서의 일종의 경험칙에 속하는 것이고, 경험칙은 일종의 법칙이므로, 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권으로 이를 판단할 수 있다고 한다.(대판 76다983). 그러나 법원이 이를 알 수 없을 때에는 당사자가 이를 주장 입증해야할 경우가 생길 것이다.(대판80다3231)	0시간적 효력 1. 민법은 1960년 1월1일부터 시행됨 2. 부칙 제2조 제2조 (본법의 소급효) 본법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.(노03) //그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다. 0사람에 대한 효력 1. 속인주의 →민법은 우리 국민에게 적용된다. →민법은 국외에 있는 대한민국 국민에게도 적용된다. (노03) 2. 속지주의 →민법은 대한민국의 영토 내에 있는 외국인에게도 적용된다.(노03)	0 의의 1. 법에 의해 규율되는 생활관계 ☞이것은 법의 힘에 의해 그 내용을 강제적으로 실현할 수 있다는 점에서, 강제력이 없는 다른 사회규범과 구별된다. 0호의관계(행시04) 1. 의의 가. 법적 구속력이 없는 관계 (저녁식사 초대, 사교행위, 호의동승) 2. 특징 가. 이행청구, 강제이행, 채무불이행으로 인한 손해배상청구 불가 3. 법률관계로의 전환 가. 호의동승후 사고발생한 경우 법률관계로 전환됨. ⇒ 손해배상청구의 근거 ①계약책임 불가 ②750조 불법행위 책임 4. 호의동승후 교통사고로 인한 손해배상액 감경문제? (판례) 호의동승했다는 사실만 가지고 바로 배상액 감경사유로 삼을 수 없다. → 단, 동승경위 등 제반사정을 참작하여// 신의칙, 공평의 원칙상// 불합리하다고 인정될 때는 배상액 감경가능	0 사적자치의 원칙 1. 의의 (1) 개인이 법질서의 한계 내에서 자기의 의사에 기하여 법률관계를 형성할 수 있다는 원칙 2. 파생원리 (1)인격의 보호 (2)계약의 자유 (3)소유권의 존중 (4)과실책임 (5)인격의 평등
						법률 용어
						0준용 1. 필요한 변경을 가하여 적용한다는 의미 0선의, 악의 1. 선의 →어떤 사정을 알지 못하는 것 2. 악의 →어떤 사정을 알고 있는 것 0 추정, 간주 1. 추정 →사실 내지 법률관계의 존재를 다투는 자가 입증책임을 지고, 그에 따라 번복될 수 있다. 2. 간주 →그것이 사실에 부합되는지 여하를 불문하고, 또 당사자가 그 반대의 사실을 입증하더라도 그것만으로는 번복되지 않고 그대로 그 효과를 발생하는 것 0대항하지 못한다. 1. 당사자간에 발생한 법률관계를 제3자에 대하여 주장하지 못한다는 의미 →주로 선의의 제3자를 보호하기 위한 규정임 →단, 제3자가 그 효력을 인정하는 것은 무방함
					공법과 사법의 구별(김준호3p)
					0이익설 1. 보호의 대상이 공익인 때에는 공법, 사익인 경우에는 사법이라는 설 0성질설 1. 법률관계가 명령복족관계인 때에는 공법, 평등관계인 경우에는 사법이라는 설 0주체설 1. 국가 상호간 내지는 국가와 개인간의 법률관계를 규율하면 공법, 개인 상호간의 관계를 규율하면 사법이라는 설 0생활관계설 1. 국민으로서의 생활관계를 규율하면 공법, 인간으로서의 생활관계를 규율하면 사법이라는 설

민법총칙2(신의성실의원칙) 한눈에 보는 민법총칙/정덕창법무사(2)
서	모순행위 금지원칙(금반언의 원칙)	실효의 원칙	사정변경의 원칙	권리남용 금지
0조문 제2조 (신의성실) ①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.(법행07) ②권리는 남용하지 못한다. ☞신의칙은 민법의 대원칙이다. 그러나, 민법외에 민사소송법등에도 적용이 된다. ☞권리행사가 신의칙에 위반되면 권리남용이 되어서 권리행사로서 효과가 생기지 않는다. 0관련판례 (판례1)신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다(감06,법행07,법08,노09) (판례2) 보증계약체결시 채권자가 보증인에게 주채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상 의무가 존재하지 아니한다.(법행03,노06) (판례3) 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여, →상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 게약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면, →이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼때 계약자유의원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다.(노04) (판례4)사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 ⇒피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, ⇒이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다. ☞기출지문(노09/법행03) 사용자는 피용자에 대하여 특약아 없더라도,//신의성실의 원칙상 피용자의 안전을 배려할 보호의무를 진다.	0의의 자신의 ①선행행위와 모순되는 ②후행행위는 허용되지 않음 ☞단, 선행행위가 강행법규위반으로 무효인 경우에는 //강행법규 취지 실현을 위해서 이 원칙 적용을 배제함. ☞법령에 위반되어 무효임을 알면서도 그 법률행위를 한 자가 // 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장할 수 있다.(사시04,법05,법행07) ☞위반자가 스스로 무효를 주장함이 신의칙에 위반된다고 배척하면// 강행법규의 입법취지를 몰각시키므로//신의칙에 반한다고 볼 수 없다. 0요건 1.객관적-모순적행위+그 귀책사유 2.주관적-상대방의 신뢰형성 0관련판례 1.위원칙적용 긍정판례 (판례)공탁금 수령 사건 무단결근을 이유로 해고후 회사에서 퇴직금을 공탁함. ⇒①근로자가 공탁금을 조건없이 수령한 후 8개월이 지나서 ⇒②해고무효확인을 구한 사례 (판례)임차인 사건 근저당권자가 담보가치를 조사할 당시에// 대항력있는 임차인이 ⇒① 임대차사실을 부인하고, 권리주장 않겠다는 확인서를 작성해 준 후 ⇒②추후 경매절차에서 대항력있는 임대차를 주장하면서 임차보증금을 배당요구한 사례 2.위 원칙적용 부정판례 (판례)토지거래허가를 받지 아니한 채 체결한 계약은 무효임(강행규정/구체적 내용은 18P 유동적무효 참조) ⇒①허가를 회피하기 위해서 증여를 원인으로 소유권이전을 한 후 ⇒②무효를 주장한 사례(사시06/노09) (판례) 증권거래법상 수익보장약정(유가증권거래시 손실의 전부 또는 일부를 부담하기로 하는 약정)은 무효임(강행규정) ⇒①투자신탁회사가 먼저 고객에게 제의를 하여 수익보장약정 체결한 후 ⇒②투자신탁회사가 무효를 주장한 사례(법행03,변08)	0의의 1. 권리자가 상당한 기간 권리를 행사하지 아니하고 →그로 말미암아 상대방에게 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 정당한 신뢰를 준 경우 →그후 권리자가 권리를 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다는 원칙. ☞상당한 기간 여부는 각 사안별로 각각 판단할 수밖에 없다. 0 요건 1. 객관적 (1)권리자의 상당기간 권리 불행사 (2)권리행사가능 (3)뒤늦은 권리행사가 신의칙에 위배될 것 2. 주관적 (1)의무자로 하여금 권리자가 더 이상 권리행사 하지 않을 것이라는 신뢰형성 0관련판례 (판례1)회사로부터 퇴직금을 수령하고 징계면직처분에 대해 전혀 다툼없이 다른 생업에 종사해 오다 //2년 10개월이후 제기한 해고무효확인소는 불허 (판례2) 소송상 권리 항소권과 같은 소송법상의 권리에 대하여도 권리실효의 원칙이 적용될 수 있다. (판례3)토지소유자가 장기간 이의를 제기하지 않은 사실(무단점유자에 대해 소유자가 부당이득반환청구를 하지 않은 사실)만으로는 //그 권리가 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다(법05,감06,법08) ☞인지청구권(심화2-1-2참조)	0 의의 (판례)사정변경의 원칙 채권을 발생시키는 법률행위 성립후 //당시 환경이 된 사정에 당사자쌍방이 예견못하고 //또 예견할 수 없었던 변경이 발생한 결과 ⇒본래의 급부가 신의칙상 현저히 부당하게 된 경우 ⇒당사자가 그 급부의 내용을 적당히 변경할 것을//상대방에게 제의할 수 있고 ⇒상대방이 거절시 계약을 해제할 수 있는 규범을 말한다. 0 적용부정 판례 (판례) 화폐가치의 변동이 극심한 탓으로, //계약당시의 금액표시대로 잔금을 제공할 경우 ⇒현저하게 균형을 잃은 이행이 된다할지라도 ⇒민법상 매도인으로 하여금 사정변경의 원리를 내세워 //그 매매계약을 해제할 수 있는 권리가 생기지 않는다 0적용긍정 판례 (판례1)계속적거래계약 회사의임원이나 직원의 지위에 있기 때문에//회사의 요구로 부득이 ⇒회사와 제3자사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대해 보증인이 된 자가 ⇒회사로부터 퇴사하여// 임원이나 직원의 지위를 떠난 때에는 ⇒현저한 사정변경이 생긴 것으로 보증계약 해지가능하다.(변08) (비교판례1) 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대하여 보증계약을 체결한 경우에는 ⇒계속적보증의 경우와 달리 아사직 사임이라는 사정변경을 이유로 ⇒보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다.(노06,변08) (비교판례2)회사의 이사의 지위에서 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 대하여 보증인이 된 자 가 ⇒ 그 후 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 때에는 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하므로 이를 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것이고, ⇒한편 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 자에게도 //사정변경이라는 해지권의 인정 근거에 비추어 마찬가지로 해지권을 인정하여야 할 것이나, ⇒이와 같은 경우에도 보증계약이 해지되기 전(前)에 //(1)계속적 거래가 종료되거나 //(2)그 밖의 사유로 주채무 내지 구상금채무가 확정된 경우라면 //보증인으로서는 더 이상 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다. (노 09)	0.의의 외형상으로는 권리의 행사인 것처럼 보이나// 권리의 사회성, 공공성에 반하여 // 정당한 권리의 행사로 용인될 수 없는 행위 0 요건 1. 객관적 요건 (1)권리가 존재해야한다 (2) 권리가 행사되어야한다.(단, 불행사의 경우 문제되는데, 친권과같이 의무가 함께 내포된 경우는 불행사가 남용이 되는 경우가 있을 수 있다.) (3)현저한 불균형-권리행사자의 이익과 그로인한 침해사이의 현저한 불균형 2 주관적 요건(가해의사, 가해목적)(심화 2-1-2 참조) (판례)권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, ⇒주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, ⇒객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, //이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 //그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없고, ⇒다만 이러한 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있다.(감 07,변 07) 0권리남용 인정 판례 ①경계로부터 30센티미터 거리에 건물축조한 경우, 건물자체는 자기소유땅에 건축되어 있음,(경계로부터 반미터 이상 거리를 두어야함) →인접토지 소유자가 건축후 수년이 지난후 철거를 구하는 것은 권리남용 ➁소권남용(대법원에 수회 같은 이유로 재심청구하여 기각된 후 다시 동일 이유로 재심청구) ➂소멸시효완성주장(채무자가 시효중단을 불가능 또는 현저하게 곤란하게 하게 하였거나// 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, // 시효완성후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하는 경우 등)(노06) ➃항변권남용(동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면// 항변자가 얻는 이익이 크지 않고 자기채무 이행의 회피만을 수단으로 한 경우) 0효과 1.권리행사가 위법한 것이되어 효과없다 2.권리가 소멸되는 것은 아니므로, 상대에게 부당이득반환청구나 손해배상청구는 가능하다.