헌법의 기초 워크북 ( 방송대 법학과 큰나래 스터디)

[관리자]

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헌법기초 워크북 <6강>

1.아래에 소개되는 국가원리는 헌법재판소의 견해이다.무엇에 관한 내용인가?

사회정의의 이념을 수용한 국가, 사회현상에 대해여 방관적인 국가가 아니라 경제·사회

·문화의 모든영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상을 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가이며, 궁극적적으로는 국민 국자가 실제로 자유를 행사할

수 있는 그실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가를 의미한다.

① 평화주의 원리 ■②사회주의 국가원리 ③법치국가원리 ④문화국가원리

2. 사회국가 원리에 대한 설명중 옳고 그름이 맞게 연결된 것은?

(다툼이 있는 경우 헌법재판소 판레에 의함)

(가) 사회국가란 사회정의의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제·사회·문화의 모든영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상을 관여하고 간섭하고 분배하고 조종하는 국가를 의미한다.

(나)현대 자본주의 헌법을 가지고 있는 많은 국가들은 사회국가나 복지국가에 대한 명시적인 언급이 있든 없든 경제적 자유권에 대한 적극적인 제한과 사회권 보장규정을 헌법전에 도입하므로써 사회국가 국가이념을 헌법전에 수용하고 있다.

(다) 우리헌법은 사회국가 원리를 1987년 헌법에서 최초로 도입하였는데, 헌법전문, 인간다운 생활을 할 궐리를 비롯한 사회적 기본권의 보장, 경제영역에서 적극적으로 계흭하고 유도하고 재분배하여야 할 국가의 의무를 규정하는 경제에 과한 조항 들을 통하여 간접적으로 사회국가 원리를 수용하고 있다.

(라)헌법해석적 측면에서 경제적 약자나 중소기업에 대한 조세감면 혜택등과 같이 사회정책적 고려에 기초한 차별대우가 자의적인가를 판단하는 경우에 있어서 사회국가원리는

입법자의 형성권을 정당화하는 하나의 헌법적 가치결정을 의미한다.

⓵ (가) ○ (나) ○ (다) ○ (라)○

■⓶ (가) ○ (나) ○ (다) × (라)○

⓷ (가) ○ (나) × (다) × (라) ×

⓸ (가) × (나) × (다) × (라) ×

정답: 재산권 내용의 입법적 형성과 재산권의 사회적 구속성이라는 제목의 내용을 보면

건국헌법 이래 일관된 규정 중 하나인 헌법 제23조 제1항은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하고 있다

헌법 제23조 제1항

헌법 제23조 제1항의「모든 국민의 재산권은 보장된다 」라는 규정은 자유권 적 기본권으로서의 재산권을 보장하는 동시에 사유재산제를 제도적으로 보장 하는 의미내용을 갖는다 사유재산제도 보장의 핵심은 헌법 제119조의 해석상 생산수단의 사유를 보장하는 것으로 보아야 한다 따라서 사유재산제도의 구체적 내용은 입법자의 입법형성권에 속하나, 법률로 정하는 경우에도 사유재 산제도를 폐지하거나 부인하는 것은 재산권보장규정의 침해를 의미하며, 재산권 형성적 법률유보라는 이유로 정당화될 수 없다 특히 헌법상의 재산권보장은 주관적 공권으로서의 방어권뿐만 아니라 공동체질서의 객관법적 기본권구성인 법제도로서의 사유재산제 그 자체를 보장하고 있는데,69)70) 법제도로서 의 사유재산제도를 헌법적으로 보장하는 것은 사유재산권의 객관적인 질서형 성적 의의를 인정하고 보장하는 것이며, 입법자로부터 사유재산권의 존속과 기능을 가능하게 하고 규율하는 핵심적 규범들을 보장하는 것이다.

헌법119호

① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로

한다.

② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장

의 지배와 경제력 의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를

위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다

3. 다음중( )에 들어갈 알맞은 말은?

우리헌법에서 사회국가원리가 포괄적으로 구현되어 있는 부분을 무엇보다도 제9장(경제)이다. 흔히 이를 ( 사회적 시장경제질서 ) 라고 부른다.

①신자유주의경제질서 ② 자유주의경제질서 ③자유방임주의경제질서■④사회적 시장경제질서

정답: ④ 해설: 경제질서에 대한 규제와 조정의 사회적 시장경제질서의 추구내용이다.

4.다음은 헌법재판소 결정문이다.( )에 들어갈 알맞은 말은

증권거래법 제191조7 제3항의 위헌소원 (2013.11.27.2001헌바35전원재판부)

“헌법 제119조 2항에 규정된 경제주체간의 조화를 통한 (경제의 민주화 )의 이념도 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범”

■①경제 민주화 ②소득의 재분배 ③공공선 ④분배와 정의

긴ㅁ

5 다음중 헌법 ‘제9장 경제’의 조항에서 직접명문으로 규정하고 있지 아니한 것은?

■⓵한국은행의 독립성 보장

⓶기업의 경제상의 자유와 창의의 존중

⓷경자유전(耕者有田)의 원칙 달성 및 소작제도의 금지

⓸중소기업의 보호·육성

대한민국 헌법 제9장 경제는 대한민국 헌법에서 경제에 대하여 기술하고 있는 장이다.

정답:⓵

⓶헌법 제119조 베1항:대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를

존중함 을 기본으로 한다

⓷제121조 제1항:국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야

하며, 농지의 소작제도는 금지된다.

⓸제123조 제3항: 국가는 중소기업을 보호·육성하여야 한다.

경자유전(耕者有田)-비농민의 투기적 농지소유를 방지하기 위한 우리나라의 헌법과 농지법 규정으로, 농업인과 농업법인만이 농지를 소유할 수 있음을 의미한다. 헌법 제121조는 「경자유전 원칙」에 따라 농지의 소유자격을 원칙적으로 농업인과 농업법인으로 제한하고 있으며, 농지법 제6조 1항에 따라 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 이를 소유할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 1996년 1월 1일 개정된 농지법에 따라 도시거주인도 농지를 소유할 수 있게 되었다. 또한 2003년부터는 '주말농장' 제도가 도입되어 비농업인이 농지를 주말, 체험영농 등의 목적으로 취득하고자 하는 경우에는 세대당 1000㎡(약300평) 미만의 범위에서 취득할 수 있다.

헌법기초 워크북 11강

기본권 기능에 대한 설명으로 옳은 것은 모두 고른 것은?

(가) 게오르크 옐리네크 (G.jellinek)는 개인과 국가의 관계에서 기본권의 고전적 기능을

소극적지위, 적극적 지위, 능동적지위로 구분하였다.

(나)소극적 지위란 개인이 국가로 부터 자유를 가지고 개인의 문제를 국가의 개입 없이

처리하며, 자신의 사회적 공동생활을 국가 개입없이 자율적으로 해결해 가는 상태이다.

(다)적극적 지위란 개인이 국가 없이는 자유를 누릴 수 없고 오히려 개인이 자유롭게 생존

하기 위해 국가의 대책에 의존하고 있는 상태이다.

이 상태는 국가의 대한 청구권 ,참여권, 급부권, 절차적 권리등에 의해 실현된다.

(라)능동적 지위는 개인이 국가 안에서 그리고 국가를 위하여 자유를 행사하는 상태이다.

이러한 상태는 공민으로서의 권리인 공민권을 통해 확보된다. 헌법개정안에 대한 국민

표결권, 국가안위에 관한 중요 정책에 대한 국민표결권,공무원선거권,공무담임권 등이

이에 해당된다.

⓵ (가) ⓶ (가) (나) ⓷ (가) (나) (다) ■⓸(가) (나) (다) (라)

답 : 모두 맞는 지문이다.

2.우리 헌법의 기본권 보장의 역사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

⓵미군정하에서 구속적부사제가 도입되면서 서구적 기본권 보장의 역사가 시작된 이래 건국

헌법은 근로3권, 생활무능력자의 보호, 사기업에서의 근로자의 이익분배균점권 등 일련의

사회적 기본권 등을 보장하였다.

⓶1960년 제3차 개헌에서는 정당보호조항이 최초로 규정되었다.

■⓷1962년 헌법에서 언론,출판의 자유, 종교의 자유를 처음 보장하였다.

⓸1980년 헌법은 기본권의 본질적인 내용 침해금자를 규정하면서 기본권의 자연권화를 기하

는 한편, 환경권, 사생활의 비밀과 자유, 근로자의 적정임금보장, 평생교육에 관한 궐리를

신설하였다.

정답: ⓷

해설 1948년 헌법조문참조

제12조 모든 국민은 신앙과 양심의 자유를 가진다

국교는 존재하지 아니하며 종교는 정치로부터 분류된다.

제13조 모든국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론,출판,집회 결사의 자유를 제한 받지

아니한다.

3.자유권과 사회권의 상호관계에 대한 설명으로 옳은 것은?

⓵자유권은 국가 내적 권리로부터 천부적인 권리로 발전하였다.

⓶자유권은 소극적인 권리이기 때문에 국가권력을 직접적으로 구속할 수 없다.

⓷사회권은 강한 재판규범성을 띠므로 국가권력에 대한 제한이 용이한 기본권이다.

■⓸자유권은 소극적이고 방어적인 권리이다.

정답⓸

자 유 권	사 회 권
개인주의적·자유주의적 세계관 시민국가를 전체	단체주의적·형제애적·사회연대·사회국가 (복지국가)
천부인권성	국가내적 권리로부터 천부적 권리로 발전
소극적·방어적 권리	적극적 권리
국가권력을 직접적으로 구속	재판규범성이 상대적으로 미약한 현실
자유와 평등을 추구하는 자유권과 사회권의 조화가 요청됨

4. 평등권 및 평등원칙에 관한 설명으로 잘못된 것은?

⓵헌법 제11조 제1항의 규범적 의미는 ‘법적용의 평등’에서 끝나지 않고 더 나아가 입법자에

대해서도 그가 입법을 통해서 권리와 의무를 분배함에 있어서 적용할 가치 평가의 기준을

정당화 할 것을 요구하는 ‘법제정의 평등’을 포함한다.

⓶우리 헌법재판소는 평등권의 침해 여부에 대하여 자의금지원칙에 의한 심사와 비례의 원칙

에 의한 심사를 행하고 있다.

⓷비례의 원칙에 의한 심사는 엄격한 심사기준이 적용되는 것으로 차별의 목적의 정당성과

차별수단의 필요성·적합성·비례성 등의 구비여부를 심사한다.

■⓸평등의 원칙은 자유권의 제한과 같은 제한적 입법의 경우에만 구속하고 급부를 주는 복

지 입법의 경우에는 구속하지 않은다.

정답④ 해설:입법은 자유권만 아니라 사회권과 같은 복지입법의 경우에도 평등의 원칙에

구속된다.

5.적극적 평등조치에 대한 설명으로 틀린 것은?

①역사적으로 사회로부터 차별을 받아 온 특정 집단에 대하여 차별로 인한 불이익을 보상해

주기 위하어 그 집단의 구성원에게 취업·학교 입학 등 사회적 이익을 직접 또는 간접적으

로 부여하는 정부의 정책을 말한다.

②이 조치와 우선적 처우 이론은 밀접한 관련이 있으며 이 계흭에 입각하여 국가가 사회적

약자를 특별히 우대하는 조치를 취함으로써 역차별 내지 역평등의 문제가 제기 되었다.

■③적극적 평등실현조치에서는 결과의 평등보다 기회의 평등을 추구한다.

④특히 미국의 경우 경제적·사회적 약자에 대하여 인도주의적 입장에서 특별대우나 특별급여를 함으로써 실질적 평등을 실현하려고 하는 현대적 평등보호원리,우선처우론이라고 한다.

②우선적 처우이론(Affrimative Action)은 미국에서 발전되어 온 이론으로 소수인종,여성

,장애인 등 역사적으로 차별을 받아 온 소수집단에 대하여 실질적 평등을 실현하기 위해서

소극적인 차별금지안으로는 부족하고 그간의 차별에 대한 보상의 일환으로 취업이나 학교 입학 등에 있어서 다수집단보다 우선적인처우를 내용으로 하는 입법적 조치를 해주어야 한다는 이론이다.

③잠정적 평등조치의 특징은 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적적 정책이 아니라 점정적 조치라는 점이 있다(헌재 199.12.23.99헌마363)

헌법기초 워크북 12강

1,기본권 주체성에 관한 설명중 옳고 그름이 바르게 표시된 것은?

(다툼이 있는 경우 헌법재판소에 판례에 의함)

(가) 기본권의 주체는 원칙적으로 일반국민이고, 기본권의 주체성은 기본권 보유능력과

기본권 행사 능력으로 나뉜다.

(나)기본권 보유능력이란 기본권을 보유할수 있는 기본권 귀속능력을 말하는데 미성년자,

심실상실자,수형자 등은 기본권 보유능력이 인정되지 않는다.

(다)무국적자를 포함하여 외국인도 헌법상의 기본권을 누릴수 있는가에 대하여 권리의 성질

혹은 문언에 따라서 외국인에 대하여도 기본권 주체성을 인정하는 것이 통설이다.

(라)법인과 기본권 주체성과 관련하여 기본권이 그성질상 법인에게 적용될수 있는 것이면

사법상의 법인은 기본권이 그 성질상 법인에게 적용될 수 있는 것이면 사법상의 법인은

기본권의 주체가 된다고 본다.

(마)공법상의 법인은 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 소지자가 될수 없고,국민의 기본권을

보호하고 실현해야 할 책임과 의무만을 지고 있으므로 기본권의주체가 될 수 없는 것이

원칙이다.

(바)서울대학교와 한국방송공사는 공권력의 주체이므로 서울대학교는 대학의 자율성에 있어

서, 한국방송공사는 언론자유에 있어서 기본권의 주체성을 인정할 수 없다고 할 것이다.

① (가)○ (나) ○ (다) ○ (라) × (마) × (바) ×

② (가) × (나) × (다) × (라) ○ (마) ○ (바) ○

■③ (가) ○ (나) ○ (다) ○ (라) ○ (마) ○ (바) ×

④ (가) ○ (나) ○ (다) × (라) × (마) × (바) ○

답 ③

(나)기본권 보유능력이란 기본권을 보유할수 있는 기본권 귀속능력을 말하는데 미성년자,

심실상실자,수형자 등은 기본권 보유능력이 인정되지 않는다는 설명은 틀린내용이다.

(바)서울대학교와 한국방송공사는 공권력의 주체이므로 서울대학교는 대학의 자율성에 있어

서,한국방송공사는 언론자유에 있어서 기본권의 주체 성을 인정할 수 없다고 할 것이다.

이는 보기(마)의 설명의 연장선으로 예외적으로 서울대는 학문의 자유의 주체의 경우로

그리고 한국방송공사는 언론의 자유의 주체로 인정한다는 현재의 결정이 있었다.

2, 기본권의 사인간 효력에 관한 설명중 옳고 그름이 바르게 연결된 것은?

(가)헌법상의 기본규정이 보호하려고 하는 법익은 반드시 국가에 의하여만 침해되는 것이

아니고 사실상 압도적인 힘의 우위에 있는 사인(私人)에 의해 침해될 수 있다.

(나)기본권의 사인간의 효력을 기본권의 제3자적 효력내지 기본권의 수평적 효력 이라고

하는데 기본권의 사인간의 효력문제는 기본권 효력의 확장에 관한 문제라고 할 수

있다.

(다)기본권의 사인간의 효력에 있어서 간접효력설은 기본권의 효력이 민사법의 일반조항을

통하여 간접적으로 적용된다는 것을 의미한다.

(라)국가의 경우와 달리 사인 간의 행위에 있어서 기본권의 적용이 직접 적이지 않다고 보

는 입장에서는 그 근거로 사적 자치와 분쟁해결구조에 차이가 있음을 들고 있다.

(마)미국 판례에 의하여 전개되는 국가행위의 의제론은 기본권은 국가 권력에 대해서만

효력을 가진다는 대전제에서 더 나아가 기본권 자체로서 사인에 대하여 직접 효력을

갖는다 는 이론이다. (정답 : 는 대전제를 고수하는 연장선에 있다)

① (가)○ (나) ○ (다) × (라) × (마) ×

② (가) × (나) × (다) × (라) ○ (마) ○

③ (가) × (나) ○ (다) ○ (라) ○ (마) ×

④ (가) ○ (나) ○ (다) ○ (라) ○ (마) ×

답 ⓸

(마) 미국의 판례에 의하여 전개되는 국가행위의제론은 “기본권은 국가권력에 대해서만

효력을 가진다” 는 대전제를 고수하는 연장선에 있다.

3.기본권의 효력에 의의에 대한 설명이다.( ) 안에 들어갈 내용이 바르게 묶인 것은?

기본권의 효력이란 기본권이 규정되어 있는 의미대로 실현될 수 있는 힘을 말한다.

기본권의 효력은 두가지 관계영역에서 문제가 되어 왔다. 하나는 국가와 국민의 관계로서

기본권의 (대국가적효력)내지 기본권의 수직적 효력으로 불린다. 다른 하나는 국가와 국민의 관계로서 기본권의 (사인간의 효력) 혹은 제3자적 효력이라고 불린다.

기본권의 구속력을 받은 수범자가 일차적으로 국가라는 사실로 인해 기본권의 (대국가적효력)이 기본권 효력의 가장 중요한 부분이 된다. 그러나 헌법상 기본권 규정이 보호하는 법익은 반드시 국가에 의해서만 침해되는 것은 아니다. 예컨대 사기업과 같은 사인에 의해서도 침해될수 있고 오늘날 그 가능성은 점차 커지고 있다. 기본권의 이러한 효력을 기본권의 제3자적 효력내지 기본권 수평적 효력이라고 한다.

기본권의 (사인간효력) 의 문제는 기본권 확장에 관한 문제라고 할 수 있다.

	㈀	㈁	㈂	㈃
⓵	대국가적 효력	사인간 효력	사인간 효력	대국가적 효력
⓶	대국가적 효력	사인간 효력	대국가적 효력	사인간 효력
⓷	사인간 효력	대국가적 효력	사인간 효력	대국가적 효력
⓸	사인간 효력	대국가적 효력	대국가적 효력	사인간 효력

4.기본권의 경합과 충돌에 관한 설명중 옳지 않은 것은 ?

⓵기본권의 충돌이 1인의 기본권 주체를 전제로 하는데 비하여 ,기본권의 경합은 복수의 기본

권 주체를 전체로 한다.

⓶기본권이 충돌하는 경우 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼수 있

도록 하는 조화로운 방법을 모색하되, 법익형량의 원리 등도 선택적으로 고려한다는 것이

판례이다.

⓷행복의 추구권은 보충적 기본권의 성격을 지니므로 기본권 주체에게 동일사안에서 공무

담임권과 행복추구권이 경합될 때에는 공무담임권 외에 행복추구권의 침해여부는 별도로

판단하지 않해도 된다는 것이 판례이다.

행복 추구권의 침해여부는 별도로 판단하지 안해도 된다는 것이 판례이다.

⓸특정된 모텔로 하여 창작·발표된 소설로 인하여 개인의 명예가 훼손된 경우 소설가의 예술

의 자유와 그 개인의 명예권 사이에 발생하는 충돌은 진정한 기본권의 충돌에 해당한다고 볼 수 있다

정답;⓵

해설 기본권의 경합이 1인의 기본권 주체를 전채로 하는데 비하여, 기본권의 충돌은

복수의 기본권 주체로 전제로 한다.

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