항고 및 재항고(결정ㆍ명령 불복절차)

[허철구]

항고 및 재항고(결정ㆍ명령 불복절차)

◆항고는 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대한 불복절차이고 재항고는 최초의 항고에 대한 항고법원ㆍ고등법원

   또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 불복절차를 말합니다.

◆항고는 항소절차에 준해 진행되고, 재항고는 상고절차에 준해 진행됩니다

                                                                       항고의 종류 

◆ 최초의 항고 및 재항고 ◆

♠최초의 항고"란 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대해 처음으로 하는 항고를 말합니다(「민사소송법」 제439조

♠재항고"란 최초의 항고에 대한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 항고를 말합니다(「민사소송법」 제442조

◆ 즉시항고 ◆

  ♠즉시항고"란 고지된 날부터 1주일 이내에 제기해야 하는 항고를 말합니다(「민사소송법」 제444조 ]

◆ 준항고 및 특별항고 ◆

   ＊준항고"란 수명법관 또는 수탁판사의 재판에 대해 불복이 있는 당사자가 수소법원에 신청하는 이의를 말합니다

      [「민사소송법」 제441조제1항 ]

    ＊특별항고"란 불복신청을 할 수 없는 결정·명령이 다음에 해당하는 경우 대법원에 하는 항고를 말합니다

        (「민사소송법」 제449조제1항 ]

   재판에 영향을 미친 헌법위반이 있는 경우

   재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우

◆항고 절차 ◆

▶항고 제기

항고는 항고장에 다음의 사항을 적어 원심법원에 제출하면 제기 됩니다(「민사소송법」 제397조, 제443조 및 제445조

항고인과 법정대리인

항고 대상이 되는 결정 또는 명령의 취지

즉시항고가 제기되면 항고의 대상이 된 결정이나 명령의 집행이 정지됩니다(「민사소송법」 제447조 ]

 ▶관할

항고사건을 심판하는 법원은 다음과 같습니다(「법원조직법」 제28조 본문, 제32조제2항 및

  「고등법원 부의 지방법원 소재지에서의 사무처리에 관한 규칙」 제4조제1항

구분	내용
고등법원	-지방법원 합의부의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항고사건 -지방법원단독판사의 제1심 판결·심판·결정·명령에 대한 항고사건으로 다음에 해당하는 사건(다만, 형사사건을 제외) √ 고등법원 원외재판부 소재지의 지방법원 또는 그 관할지원의 제1심 심판·결정·명령에 대한 항고사건 √ 다른 법률에 따라 고등법원의 권한에 속하는 사건으로서 피고, 피신청인 또는 상대방의 보통재판적 소재지가 고등법원 원외재판부 소재지의 지방법원 또는 그 관할지원의 관할구역내인 사건
지방법원 본원 합의부	-지방법원단독판사의 판결·결정·명령에 대한 항소 또는 항고사건 -다만, 다음에 해당하지 않는 사건은 제외 √ 고등법원 원외재판부 소재지의 지방법원 또는 그 관할지원의 제1심 심판·결정·명령에 대한 항고사건 √ 다른 법률에 따라 고등법원의 권한에 속하는 사건으로서 피고, 피신청인 또는 상대방의 보통재판적 소재지가 고등법원 원외재판부 소재지의 지방법원 또는 그 관할지원의 관할구역내인 사건

재항고사건 및 특별항고사건

항고법원·고등법원 또는 항소법원·특허법원의 결정·명령에 대한 재항고사건 및 특별항고사건은 대법원에서 심사합니다

 (「민사소송법」 제449조제1항 및 「법원조직법」 제14조)

◆원심재판장의 항고장 심사◆

다음의 경우 원심재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정해 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 합니다(「민사소송법」 제399조제1항 및 제443조제1항

항고장에 ① 당사자와 법정대리인, ② 제1심 결정·명령의 표시와 그에 대한 항고의 취지가 제대로 기재되어 있지 않은 경우

항고장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우

원심재판장의 각하명령

다음의 경우 원심재판장은 항고장을 각하합니다(「민사소송법」 제399조제2항 및 제443조제1항

√ 보정기간 내에 보정을 하지 않은 경우

√ 항고기간을 넘겨 항고를 제기한 경우

원심재판장의 항고각하명령에 대해서는 재항고를 할 수 있습니다

  (「민사소송법」 제399조제3항 및 제443조제1항 )

◆ 항고기록의 송부 ◆

원심재판장 등의 보정명령이 있는 경우에는 당사자가 보정을 한 날부터 1주 이내에 항고기록을 보내야 합니다

  (「민사소송법」 제400조제2항

특별항고가 제기된 경우 원심법원은 항고기록을 대법원으로 보내야 합니다

  (「민사소송법」 제400조제1항, 제445조 및 제449조제1항

※ 전자소송에서 심급사이 또는 이송결정에 따른 전자기록 송부는 전자적 방법으로 합니다. 다만, 전자문서가 아닌 형태로 제출되어

   별도로 보관하는 기록 또는 문서는 그 자체를 송부합니다(「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙」 제40조제1항

◆ 심리 ◆

항고심의 소송절차는 특별한 규정이 없으면 항소심 소송절차에 준해 진행됩니다(「민사소송법」 제443조제1항

※ 항소심 소송절차에 관한 자세한 사항은 이 콘텐츠 <항소(제1심 판결불복) 절차>를 참조하세요

범위

심리는 불복의 한도 안에서 이루어 집니다(「민사소송법」 제407조제1항 및 제443조제1항

변론을 열 것인지 여부 결정

결정으로 완결할 사건에 대해서는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정합니다(「민사소송법」 제134조제1항

법원은 변론을 열지 않더라도 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있습니다(「민사소송법」 제134조제2항

항고심 종결

항고각하

부적법한 항고로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 결정으로 항고는 각하됩니다(「민사소송법」 제413조 및 제443조제1항

항고기각

항고법원이 다음과 같이 판단하면 항고는 기각됩니다(「민사소송법」 제414조 및 제443조제1항

√ 항고 대상이 된 결정 또는 명령이 정당하다고 인정한 경우

√ 항고 대상이 된 결정 또는 명령의 이유가 정당하지 않더라도 다른 이유에 따라 그 결정이 정당하다고 인정되는 경우

항고인용

원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 그 결정·명령을 경정해야 합니다(「민사소송법」 제446조

◆ 재항고 절차 ◆

재항고는 최초의 항고에 대한 항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대한 항고로서 상고심 소송절차에 준해

  진행됩니다(「민사소송법」 제442조 및 제443조제2항

※ 상고심 소송절차에 관한 자세한 사항은 아래 상고절차

상고(제2심판결 불복) 절차

상고 제기 가능 여부

 (질문) A는 B가 자신의 상표를 도용했다는 사실을 알고 1억원의 손해배상청구소송을 제기했으나 1심에서 3천만원 만을 손해배상금으로 인정받았습니다. A는 손해배상금이 너무 적다는 이유로 항소를 했으나 B는 A의 항소에 항소나 부대항소를 제기하지 않았습니다. A의 청구가 2심에서 다시 일부가 받아들여져 5천만원을 손해배상금으로 인정받게 되자 B는 A가 손해배상금을 전혀 받을 수 없도록 손해배상금 지급을 취소하라는 취지로 상고를 제기하려고 합니다. 가능할까요?

   (답변) 안 됩니다. 판례는 A의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대해 A는 항소했으나 B는 항소나 부대항소를 하지 않은 경우, 제1심 판결의 A 승소 부분은 A의 항소로  항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판범위에서는 제외되었다고 보았습니다.

      따라서 항소심이 A의 항소를 일부 인용해 제1심판결의 A 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용했다면, 이는 제1심에서의 A 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대해서는 항소심이 판결을 하지 않아 이 부분은 피고들의 상고대상이 될 수 없다고 판시했습니다.

      즉, A 일부 승소의 제1심판결에 대해 아무런 불복을 제기하지 않은 B는 제1심판결에서 A가 승소한 부분에 관해서는 상고를 제기할 수 없고 다만 제2심에서 인정받은 부분에 대해서만 상고를 제기할 수 있습니다.

<대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다22514,22521 판결>

상고의 대상 및 이유 

상고의 대상

상고는 고등법원이 선고한 종국판결과 지방법원 합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결에 대해 할 수 있습니다

  (「민사소송법」 제422조제1항

제1심 종국판결 뒤에 양 쪽 당사자가 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 않기로 합의한 경우 제1심 종국판결에 대해 상고

  (비약적 상고)를 할 수 있습니다(「민사소송법」 제422조제2항

다만 비약적 상고의 경우 대법원은 법령위반만을 심사대상으로 하므로 원심판결의 사실 확정이 법률에 어긋난다는 것을

   이유로 그 판결을 파기하지 못합니다(「민사소송법」 제433조

상고의 이유

일반적 상고이유

상고는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 경우에만 할 수 있습니다(「민사소송법」 제423조

√ 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속하므로(「민사소송법」 제432조

절대적 상고이유

판결에 다음 중 어느 하나의 사유가 있는 경우 상고에 정당한 이유가 있다고 봅니다(「민사소송법」 제424조

√ 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않은 경우

√ 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 경우

√ 전속관할에 관한 규정에 어긋난 경우

√ 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 경우(보정된 당사자나 법정대리인이

  이를 추인한 경우 제외)

√ 변론을 공개하는 규정에 어긋난 경우

√ 판결의 이유를 밝히지 않거나 이유에 모순이 있는 경우

※ 상고이유의 기재례

  ★ 법리오해 ★

법리오해는 법령 해석의 잘못, 법령 적용의 잘못 등이 있는 경우에 기재합니다

  (대법원 2010.7.14. 선고, 2009마2105 결정

 ★ 채증법칙위반 ★

채증법칙이란 증거를 채택·결정함에 있어 법관이 지켜야 할 논리적이고 경험칙에 합당하게 사실관계를 확정하는 것을 말합니다[「인권용어해설집」(한국법제연구원) 2004. 9.].

이는 법관에게 부여된 권한인 자유심증주의와 관련이 있는데 법관이 경험칙에 반해 합리성을 잃어버린 경우 채증법칙위반으로

  상소이유를 기재합니다.

이유불비

이유불비는 이유를 전혀 기재하지 않은 경우, 이유의 일부를 빠뜨리거나 이유의 어느 부분이 불명확한 경우 등에 기재합니다

  (대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다38624 판결

이유모순

이유모순은 판결이유의 문맥에 모순이 있어 일관성이 없는 경우 등에 기재합니다(대법원 1989.6.27. 선고 88다카14076 판결

심리미진

법령의 해석 등에 필요한 심리를 다하고 선고를 했어야 하는데 이를 다 하지 않은 경우 등에 기재합니다.

즉 “원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 판시 범죄사실에 대한 고의가 있다고 보았으니, 이는 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다”라고 판시하는 경우를 말합니다(대법원 2010.7.22. 선고 2010도6960 판결

상고 절차 

상고 제기

상고는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 해야 합니다(「민사소송법」 제396조제1항 본문 및 제425조

※ 다만, 판결서 송달전에도 상고를 제기할 수 있습니다(「민사소송법」 제396조제1항

상고는 상고장에 다음의 사항을 적어 원심(항소심) 법원에 제출하면 제기 됩니다(「민사소송법」 제397조 및 제425조

당사자와 법정대리인

제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지

관할

대법원은 다음의 사건을 최종심으로 심판합니다(「법원조직법」 제14조

고등법원 또는 항소법원·특허법원의 판결에 대한 상고사건

다른 법률에 따라 대법원의 권한에 속하는 사건

원심(항소심)재판장의 상고장 심사

다음의 경우 항소심 재판장은 상고인에게 상당한 기간을 정해 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 합니다

 (「민사소송법」 제399조제1항 및 제425조

상고장에 ① 당사자와 법정대리인, ② 제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지가 제대로 기재되어 있지 않은 경우

상고장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우

항소심 재판장의 각하명령

다음의 경우 항소심 재판장은 상고장을 각하합니다(「민사소송법」 제399조제2항 및 제425조

√ 보정기간 내에 보정을 하지 않은 경우

√ 상고기간을 넘겨 상고를 제기한 경우

항소심 재판장의 상고각하명령에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(「민사소송법」 제399조제3항 및 제425조

상고기록의 송부

상고장이 각하되지 않은 경우 항소심 법원의 법원서기관·법원사무관·법원주사 또는 법원주사보(이하 '법원사무관등'이라 한다)는 상고장이 제출된 날부터 2주 이내에 상고기록에 상고장을 붙여 대법원으로 보내야 합니다(「민사소송법」 제400조제1항 및 제425조

항소심 재판장의 보정명령이 있는 경우에는 당사자가 보정을 한 날부터 1주 이내에 상고기록을 보내야 합니다

   (「민사소송법」 제400조제2항 및 제425조

※ 전자소송에서 심급사이 또는 이송결정에 따른 전자기록 송부는 전자적 방법으로 합니다. 다만, 전자문서가 아닌 형태로

  제출되어 별도로 보관하는 기록 또는 문서는 그 자체를 송부합니다

    (「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙」 제40조제1항

이유를 적지 않은 판결은 그 원본을 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 '법원사무관등'이라 한다)에게

교부하며, 법원사무관등은 즉시 이를 받은 날짜를 덧붙여 적고 도장을 찍은 후 당사자에게 송달해야 합니다

(「상고심절차에 관한 특례법」 제5조제3항「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」 제14조제1항

「상고심절차에 관한 특례법」 제6조제2항에 정해진 4개월의 기간은 상고사건이 대법원에 전자적인 방법으로 이관된 날부터

   기산합니다(「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」 제14조제2항

사건기록을 송부할 때

   「상고심절차에 관한 특례법」 제6조제2항에 정해진 기간은 대법원이 마지막으로 기록을 받은 날부터

  진행합니다(「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙」 제40조제2항

소송기록 접수의 통지

상고법원의 법원사무관등은 항소심 법원의 법원사무관등으로부터 소송기록을 받은 때에 바로 그 사유를 당사자에게 통지해야 합니다(「민사소송법」 제426조

상고심 재판장의 상고장 심사

다음의 경우 상고심 재판장은 상고인에게 상당한 기간을 정해 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 합니다

  (「민사소송법」 제402조제1항 및 제425조

상고장에 ① 당사자와 법정대리인, ② 제2심 판결의 표시와 그 판결에 대한 상고의 취지가 제대로 기재되어 있지 않았음에도

   항고심 재판장이 보정명령을 하지 않은 경우

피상고인에게 상고장의 부본을 송달할 수 없는 경우

상고심 재판장의 각하명령

다음의 경우 상고심 재판장은 상고장을 각하합니다(「민사소송법」 제402조제2항 및 제425조

√ 보정기간 내에 보정을 하지 않은 경우

√ 상고기간을 넘겨 상고를 제기한 것이 확실함에도 항고심 재판장이 상고장을 각하하지 않은 경우

상고심 재판장의 상고각하명령에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(「민사소송법」 제402조제3항 및 제425조

상고이유서 제출 및 송달

상고이유서의 제출

상고장에 상고이유를 적지 않은 경우 상고인은 소송기록 접수의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출해야 합니다(「민사소송법」 제427조

송달

 상고이유서를 제출받은 상고법원은 바로 그 부본이나 등본을 상대방에게 송달해야 합니다(「민사소송법」 제428조제1항

상대방은 상고이유서의 부본이나 등본을 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있습니다(「민사소송법」 제428조제2항

상고법원은 상대방이 제출한 답변서의 부본이나 등본을 상고인에게 송달해야 합니다(「민사소송법」 제428조제3항

상고심의 심리

상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의해 변론 없이 판결할 수 있습니다(「민사소송법」 제430조제1항

상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위해 필요한 경우 특정한 사항에 관해 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있습니다

    (「민사소송법」 제430조제2항

상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리합니다(「민사소송법」 제431조

상고심의 소송절차는 특별한 규정이 없으면 제1심 소송절차에 준해 진행됩니다(「민사소송법」 제408조 및 제425조

※ 소송절차에 관한 자세한 사항은 <변론절차

상고심 종결

상고각하

부적법한 상고로서 흠을 보정할 수 없으면 변론 없이 판결로 상고는 각하됩니다(「민사소송법」 제413조 및 제425조

상고기각

상고심 법원이 다음과 같이 판단하면 상고는 기각됩니다(「민사소송법」 제414조 및 제425조

√ 제2심 판결을 정당하다고 인정한 경우

√ 제2심 판결의 이유가 정당하지 않더라도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 경우

상고이유서를 제출하지 않은 경우

√ 상고인이 가한 내에 상고이유서를 제출하지 않은 경우 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각합니다(「민사소송법」 제429조

√ 다만, 직권으로 조사해야 할 사유가 있는 경우에는 그렇지 않습니다(「민사소송법」 제429조

심리불속행

대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 중 어느 하나의 사유를 포함하지 않으면 심리를 하지 않고 판결로 상고를 기각합니다

 (「상고심절차에 관한 특례법」 제4조제1항

√ 원심판결이 헌법에 위반되거나, 헌법을 부당하게 해석한 경우

√ 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대해 부당하게 판단한 경우

√ 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대해 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우

√ 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관해 대법원 판례가 없거나 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 경우

√ 그 외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우

√ 법률에 따라 판결법원을 구성하지 않은 경우

√ 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 경우

√ 전속관할에 관한 규정에 어긋난 경우

√ 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 경우

√ 변론을 공개하는 규정에 어긋난 경우

대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음의 사유를 포함하는 경우에도 심리를 하지 않고 판결로 상고를 기각합니다

   (「상고심절차에 관한 특례법」 제4조제3항

√ 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 경우

√ 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 않는 경우

상고인용

파기환송 또는 이송

√ 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 경우 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송합니다(「민사소송법」 제436조제1항

√ 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판을 해야 합니다. 이 경우 사건을 환송받거나 이송받은 법원은

   상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속됩니다(「민사소송법」 제436조제2항

√ 원심판결에 관여한 판사는 환송받거나 이송되어 이루어지는 재판에 관여하지 못합니다(「민사소송법」 제436조제3항

파기자판

√ 다음의 경우 상고법원은 사건을 파기환송 또는 이송을 시키지 않고 상고법원 스스로 종국판결을 할 수 있습니다

  (「민사소송법」 제437조

가. 확정된 사실에 대해 법령적용이 어긋난다 하여 판결을 파기할 때 이미 제1, 2심을 통해 충분히 판결이 이루어져

  그 사실을 바탕으로 재판하기 충분한 경우

나. 사건이 법원의 권한에 속하지 않아 판결을 파기하는 경우

※ 파기자판은 원심이 “1986.7.1부터 같은 해 4.1까지는 연 2할4푼, 1986.4.16부터 완제일까지의 기간 중 1986.6.30까지의 기간에

  대하여는 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라”는 부분을 “1986.7.1부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한

  지연손해금을 지급하라”고 변경하는 것과 같이 상고법원에서 충분히 재판이 가능한 부분에서 이루어 집니다

  (대법원 1987.12.22. 선고 87다카1458 판결

                              재항고기각결정에 대한 재항고

[대법원 2012. 10. 29., 자, 2012모1090, 결정]

【판시사항】

[1] 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되는지 여부(소극)
[2] 재항고 대상이 아닌 공소제기결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 원심법원이 취해야 할 조치(=기각결정)

【판결요지】

[1]
형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제262조 제2항,
제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는데,
법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서
법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는
법 제415조

[2]
형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제415조에 규정된 재항고 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 하고, 한편 상고에 관한
법 제376조 제1항

【참조조문】

[1]
형사소송법 제262조 제2항,
제4항,
제415조
[2]
형사소송법 제376조 제1항,
제415조

【참조판례】

[1]
대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정(공1997하, 3716) / [2]
대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정(공1982, 898),
대법원 1986. 9. 10.자 86모42 결정(공1986, 1424)

【전문】

【재항고인】

【변 호 인】

변호사 안용득 외 1인

【원심결정】

서울고법 2012. 5. 31.자 2012초재508 결정

【주 문】

재항고를 기각한다

【이 유】

재항고이유를 판단한다.
형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정
그리고 법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고 ( 대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정, 대법원 1986. 9. 10.자 86모42 결정
원심이 같은 취지에서 이 사건 2012. 5. 1.자 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되지 않는다고 판단하여 이를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다만 원심이 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 이를 기각하는 결정을 함에 있어 제1심법원의 항고기각결정에 관한 법 제407조 제1항을 적용한 것은 잘못이나, 재항고 절차에 준용될 법 제376조 제1항
그 밖에 재항고이유로 주장하는 사유는 원심의 공소제기결정 자체에 위법이 있다는 취지이므로, 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

2018마800   부동산강제경매   (바)   재항고 기각
[부동산강제경매 기각결정에 대한 재항고 사건]

◇민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 담보권을 설정하는 데 주무관청의 허가를 받아야 한다는 정관 규정에 따라 그 허가를 받아 근저당권을 설정하였는데, 근저당권의 실행으로 경매에 의하여 기본재산이 매각되는 경우 매각에 관하여 주무관청의 허가를 다시

 받아야 하는지 여부(소극)◇

   민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가․승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가․승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다.

☞  민법상 재단법인인 재항고인이 건물을 신축하기 위한 자금 조달 목적으로 주무관청의 허가를 받아 기본재산에 근저당권을 설정하였는데, 근저당권의 실행으로 기본재산이 경매절차에서 매각되자 재항고인이 주무관청의 매각허가가 없었다는 이유를 들어 매각허가결정에 대하여 재항고한 사안에서, 근저당권 설정 당시 정관 규정에 따라 이미 주무관청의 허가․승인을 받았다면 근저당권의 실행으로 재단법인의 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요가 없다는 이유로 재항고를 기각하여 매각허가결정이 적법하다고 판단한 사례

민사집행법

타법개정 2016. 2. 3. [법률 제13952호, 시행 2017. 2. 4.] 법무부

제15조(즉시항고)

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.

② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에

    제출하여야 한다.

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가

    부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)

    은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지

    하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반

    또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한

    규정을 준용한다

민사집행법

타법개정 2016. 2. 3. [법률 제13952호, 시행 2017. 2. 4.] 법무부

제130조(매각허가여부에 대한 항고)   

① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.

② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다.

③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.

④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.

⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.

⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.

⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다.

민사집행규칙

[시행 2019. 1. 1.] [대법원규칙 제2819호, 2018. 12. 31., 일부개정]           

 제75조(대법원규칙으로 정하는 이율) 법 제130조제7항과 법 제138조제3항(법 제142조제5항의 규정에 따라 준용되는 경우를

 포함한다)의 규정에 따른 이율은 연 1할 5푼으로 한다.  <개정 2015. 10. 29.>

[전문개정 2003. 7. 19.]

헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2017헌바87전원재판부 [민사집행법제121조등위헌소원] [헌공제263호,1433]

가. 매각허가결정에 대한 항고 시 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하게 하고, 이를 증명하는

     서류를 제출하지 않은 경우 결정으로 각하하도록 규
나. 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)

민사소송법

[시행 2017. 10. 31] [법률 제14966호, 2017. 10. 31, 일부개정]

                                                  법무부(법무심의관실) 02-2110-3862, 3731

제3장 항고

제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.

제440조(형식에 어긋나는 결정ㆍ명령에 대한 항고) 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한

            때에는 항고할 수 있다.

제441조(준항고)

①수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.

②제1항의 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다.

③상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판에는 제1항의 규정을 준용한다.

제442조(재항고)

항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을

    이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.

제443조(항소 및 상고의 절차규정준용)

①항고법원의 소송절차에는 제1장의 규정을 준용한다.

②재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장의 규정을 준용한다.

제444조(즉시항고)

 ①즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

제445조(항고제기의 방식) 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.

제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.

제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.

제448조(원심재판의 집행정지) 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.

제449조(특별항고) ①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ

     규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.

②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

제450조(준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.

부칙 <제14966호, 2017. 10. 31.>

제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

제2조(적용례) 이 법의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 조서 또는 그 밖의 서면을 작성하거나 재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본을 교부하는 경우부터 적용한다.