법률용어 각하'와 '기각'의 차이

[허철구]

 " 이 사건 소를 기각한다"

 " 이 사건 소를 각하한다"

                   판례나 판결문을 보면 이런 말이 많이 나온다.

법원에 소가 제기되었을때 이를 배척하는 경우를 둘로 나눌 수 있다

1.하나는 "기각"

        소의 신청 또는 청구의 절차는 적법하나 그 신청 또는 청구의 내용이 실체적으로 이유가 없다고 하여

        그 신청 또는 청구를 배척하는 경우

     ◆"기각"은 원고의 주장 자체의 정당성이 없을 경우 법원은 원고의 주장사실을 옭고 그름을

         가릴필요 없을때 판결또는 결정의 형식으로 이루어진다.

      예 : 대금의 반환을 청구하는것과 같은 소송에서 피고가 처음부터 원고로부터 빌린돈이 없다고

            하거나 빌기는 했는데 그후에 다 갚은경우 대금반환청구 의 근거가 없는경우

       ◆ 현행법상 허용되않는 소작원의 확인청구,도박자금으로빌려준 대여금 청구등 이를 청구기각판결이라

          고 한다.원고의청구를 기각한다.원고가 소송에서 패소하였다

       ◆ 제1심 판결에 대하여 항소에 의하여 불복을 신청한 경우는 원판결이 정당하다고 하는판결를 항소기각판결

            이라고 한다.

      제414조(항소기각)

      ①항소법원은 제1심 판결을 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다.

      ②제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는

       항소를 기각하여야 한다

     ◆기각은 결정의 형식으로도 이루어 진다.

     제243조(수계신청에 대한 재판)

      ①소송절차의 수계신청은 법원이 직권으로 조사하여 이유가 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하여야 한다.

      ②재판이 송달된 뒤에 중단된 소송절차의 수계에 대하여는 그 재판을 한 법원이 결정하여야 한다.

◆  항고가 기각 또는 각하된 경우 보증금의 처리

    ①.채무자 및 소유자가 한 항고가 기각된 때에는

        항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려줄 것을 요구하지 못하므로 (민집130조6항)그 전액을

        배당할 금액에 편입시킨다.

    ② 채무자 및 소유자 외의 사람이한 항고가 기각된 때에는

       항고인은 보증금으로 제공한 금전이나 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한날로부터 항고기각이 결정이

       확정된 날까지의 매각대금에 대한 연2할의 이율(민집규75조)에 의한 금액 만 돌려줄것을 요구할 수 없으므로

      (민집130조7항 본문)그 지연손해금만을 배당할 금액에 포함시키고 나머지는 보증제공자에게 반환한다.

      (민집 130조7항 단서) 반환받지 못한 보증금은 나중에 배당할 금액에 산입되지만 (민집147조 1항 3호 4호)

    ●항고가 기각되었더라도

     경매신청이 취하되거나 매각절차가 취소된 때에는 항고인이 보증금을 반환받을 수 있다

    ●항고가 각하된경우 ●

       위 민사집행법130조6항,7항의 규정은 항고가 기각된 경우뿐만 아니라 항고가 각하된 경우에도 적용된다.

    ■ 배당절차에서 잔여가 있는경우: 배당절차에서 채권자에게 배당하고 남은 잉여가 있을경우 채무자 또는 소유자에게

         돌려주는게 원칙

③ 항고가 취하된 경우

    항고인이 항고를 취하한 경우에도 항고가 기각된 경우와 같이 취급하므로,민사집행법 130조 6항,7항의 준용 (민집130조 8항)

    에 의하여 위와 같이 채무자 및 소유자는 보증금 전액을,그 외의 항고인은 위 지연손해금 상당액을 반환받을 수 없다.

    재항고를 취하한 경우에는 항고가 기각으로 확정되므로,마찬가지로 항고가 기각된 경우(민집 130조 6항,7항)에 따라

    처리하게 되어.역시 보증금의 반환이 제한 된다.

■ 형사소송법에서는 용어가 다르다.

    즉,항고들을 배척하는 결정에 있어서는 부적법,"이유없다고 " 하는 경우에도 "기각"이라고 하는용어가 사용 되는

     것이 통례이다.

제407조(원심법원의 항고기각 결정)

  ①항고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 항고권소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

  ②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제414조(항고기각과 항고이유 인정)

  ①항고를 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.

  ②항고를 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 원심결정을 취소하고 필요한 경우에는 항고사건에 대하여 직접 재판을 하여야 한다.

2.하나는 "각하"

     소의 신청 또는 청구가 부적법하거나 그 신청 또는 청구 절차가법령에 위반한다고 하는 이유로 그 실체적인 내용을 하지 않고

     그 신청또는 청구를 배척하는경우

  "각하"는 판결이나 명령의 형식으로 이루어지는데 2가지형식

   1)소장의 격식이 갖추지 않은경우는

      변론에 들어 가기전에 재판장의 소장심사과정에서 심사되는것 방식에 맞지 아니한 경우

     보정 명령이 내려온다.보정명령에 따르지 않으면 소장은 각하 됩니다.

   제249조(소장의 기재사항)

     ①소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다.

     ②소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.

    제254조(재판장등의 소장심사권)

     ①소장이 제249조제1항<개정 2014. 12. 30.>

     ②원고가 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 한다.

    2)소가 부적법한 경우

    제219조(변론 없이 하는 소의 각하)

      부적법한 소로서 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다

◆ 소송요건이란

    소가 적법한 취급을 받기 위해 구비하지 않되는 사항 본안판결요건인 동시에 본안심리요건,소의적법한 요건

    소의 관할권 유무,소송당사자의 능력 및 적격 소송물의특정,소의이익,중복소나 "재소금지"에  저촉되지 않을것 소송물의

    기판력의 부존재 소송요건은 반드시 본안심리에 앞서 조사를 끝낼요건은 아니며 본안심리 중에 그 흠결이 드러나면 더

    이상의 본안심리를 그치고 당해 소에 대해 부적법 "각하" 하여야 한다