조합설립인가처분 후에 토지 등 건축물의 매매 등으로 조합원의 권리가 이전되어 토지 등 소유자의 수가 변경되고, 추가로 동의서를 제출받아 조합설립 동의자 수가 변경되었음을 이유로 조합설립 변경인가처분을 한 경우, 당초의 조합설립인가처분이 변경인가처분에 흡수되어 존재하지 않게 되는 것인지 여부(소극)◇
대 법 원
제 2 부
판 결
사 건 2009두4555 대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처분취소등
원고,상고인 원고
소송대리인 변호사 한상곤
원고보조참가인,상고인
보조참가인
소송대리인 변호사 한상곤
피고,피상고인 대전광역시 중구청장
소송대리인 변호사 김형배 외 2인
피고보조참가인,피상고인
대흥1구역주택재개발정비사업조합
소송대리인 법무법인 율전
담당변호사 김향훈
원 심 판 결 대전고등법원 2009.2.12.선고 2007누2355판결
판 결 선 고 2010.12.9.
주 문
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원심판결을 파기하고,사건을 대전고등법원으로 환송한다.
이 유
상고이유 제1점에 대하여 본다.
1.원심판결의 이유와 기록에 의하면,피고가 2006.7.31.도시 및 주거환경정비법
(2007.12.21.법률 제8785호로 개정되기 전의 것.이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)제
16조 제1항에 따라 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 설립을 위한 조합설립인
가처분(이하 ‘이 사건 조합설립인가처분’이라 한다)을 한 후,2007.4.2.참가인으로부
터 토지 등 건축물의 매매 등으로 조합원 권리가 이전됨에 따라 토지 등 소유자의 수
가 변경되었고,추가로 동의서를 제출받아 조합설립 동의자 수가 변경되었음을 이유로
한 조합설립 변경인가신청을 받아,같은 해 6.5.참가인에게 토지 등 소유자 수에 4인,
동의자 수에 12명이 각 추가되어 이 사건 정비구역 내의 토지 등 소유자의 수는 311
명,동의자는 그 중 260명이 되어 동의율을 83.6%로 변경하는 내용의 조합설립 변경인
가처분(이하 ‘이 사건 변경인가처분’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.
원심은,이 사건 변경인가처분은 조합설립인가처분에서 인가된 토지 등 소유자와 동
의자를 초과하는 부분에 대하여만 변경인가를 한 것이 아니라 조합설립인가처분에서
인가된 토지 등 소유자 수와 동의자 수에 추가로 제출된 동의서 등을 포함시켜 전체
토지 등 소유자 및 동의자 수를 다시 인가한 것이어서 이 사건 조합설립인가처분은 변
경인가처분에 흡수되었다고 보고,이와 같이 설립인가처분을 흡수한 이 사건 변경인가
처분이 존재하는 이상 이 사건 청구 중 조합설립인가처분의 효력을 다투는 부분은 소
의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하고 변경인가처분의 효력을 다투는 부
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분에 대하여만 그 당부를 판단하였다.
2.구 도시정비법 제16조 제1항에 의하면,주택재개발사업의 추진위원회가 조합을 설
립하고자 하는 때에는 토지 등 소유자의 5분의 4이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교
통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장?군수의 인가를 받아야 하고,그 인가받은 사
항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같으며,다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변
경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장?군수에게 신고하고 변경할 수 있다고
규정하고 있다.그리고 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008.12.17.대통령령 제21171
호로 개정되기 전의 것.이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다)제27조는 법 제16조 제
1항 단서에서 “대통령령이 정하는 경미한 사항”에 관하여 조합의 명칭 및 주된 사무소
의 소재지와 조합장의 주소 및 성명(제1호),조합설립인가처분 후 토지 등 건축물의 매
매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입(제2
호),법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는
사항(제3호),그 밖에 시?도조례가 정하는 사항(제4호)의 경우에는 시장?군수에게 신
고하는 방법으로 변경할 수 있다고 규정하고 있다.
한편 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한
요건을 갖출 경우 주택재개발사업의 추진위원회에게 행정주체로서의 지위를 부여하는
일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있는데(대법원 2009.10.15.선고 2009다30427판
결 참조),도시정비법 제16조 제1항은 조합설립인가처분의 내용을 변경하는 변경인가처
분을 함에 있어서는 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차를 거칠 것을 요구하고 있
다. 그런데,조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 아니하는 구 도시정
비법 시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대하여 행정청이 조합설립
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의 변경인가라는 형식으로 처분을 하였다고 하더라도 그 성질은 당초의 조합설립인가
처분과는 별개로 위 조항에서 정한 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미
에 불과한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리
하는 의미에 불과한 변경인가처분에 설권적 처분인 조합설립인가처분이 흡수된다고 볼
것은 아니다.
위 법리에 앞서 본 사실관계를 비추어 보면,이 사건 변경인가처분은 토지 등 건축
물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전되거나 추가 동의서가 제출되어 동의자
수가 변경되었음을 이유로 하는 것으로서 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호가 정하
는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하다고 할 것이다. 따라
서 이 사건 조합설립인가처분이 이 사건 변경인가처분에 흡수된 것으로 본 원심의 판
단은 조합설립인가처분과 그에 대한 변경인가처분에 관한 법리를 오해함으로써 소의
이익의 존부에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다.
3.그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판
결을 파기하고,사건을 다시 심리?판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하
여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 전수안 _________________________
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주 심 대법관 양승태 _________________________
대법관 김지형 _________________________
대법관 양창수 _________________________