변호사 시험에 대한 평가 보고서

[청곡]

나승철 변호사 외 변호사 109인

1. 보고서 작성의 경위

제1회 변호사시험은 법학전문대학원 수료 예정자에 대해 실시되는 최초의 공식적인 평가절차였고, 향후 변호사시험의 출제경향에 상당한 영향을 줄 것이라는 점에서 그동안 실무가들 사이에서도 관심의 대상이 되어 왔다. 본 보고서는 그동안 법조인력양성 방안에 대해 관심을 가져 온 법조경력 3년 이상의 현직 변호사 6명이 평가위원회를 구성하여, 사법연수원 수료예정자 1명, 사법연수원 입소예정자 2명의 도움을 받아 제1회 변호사시험을 분석한 결과물이다. 우리 평가위원회의 평가보고서가 향후 법무부의 변호사시험 출제 및 관리에 도움이 되길 바란다.

2. 총 평

변호사시험으로서의 적정한 기준을 어디에 둘 것인지와 관련하여 평가위원들 사이에서 논의가 있었다. 우리는 “(1) 변호사시험을 합격하면 곧바로 변호사 자격이 부여된다. (2) 3년이라는 짧은 교육기간을 고려할 때 법학전문대학원 수료예정자에게 사법연수원 2년차의 법률지식 및 실무능력을 요구하는 것은 지나치다. (3) 사법연수원의 경우 1년차를 마치고 난 뒤 실무수습에 나가게 된다.” 이 세 가지 점을 고려하여 1년차 사법연수원생의 법학지식 및 실무능력을 변호사시험의 평가기준으로 삼았다.

■ 제1회 변호사시험은 변호사로서의 자격을 평가하기에는 난이도가 낮아부적합하였으며, 이번 변호사시험의 합격만으로는 변호사로서의 지식과 능력 그 어느 것도 보장될 수 없을 것으로 보인다.

제1회 변호사시험은 변호사로서의 자격을 검증하기에는 난이도가 낮았던 것으로 평가된다. 법무부는 선택형 문제 중 ‘틀린 지문을 찾는 문제’의 경우 틀린 것이 명백한 지문을 포함시키는 등 어떻게든 쉽게 출제하려고 노력한 흔적이 역력했다. 특히 공법과 형사법 선택형의 경우에는 수준 이하의 문제가 출제되기도 했다. 또한 변호사 업무의 중요한 부분을 차지하고 사법연수원에서도 필수과목으로 지정되어 있는 민사집행법(가압류, 가처분, 강제집행)이 시험과목에서 제외된 것은 심각한 문제이다. 다만 민사법은 사법시험의 난이도에는 미치지 못했지만 공법·형사법 문제에 비할 때 변호사로서의 자격을 검증하기 위한 최소한의 수준은 유지된 것으로 보인다.

■ 난이도가 낮은데다가 경쟁률(1.13:1)까지 낮아서 법에 대한 기본적인 이해조차 되어 있지 않아 매우 낮은 점수를 받더라도 변호사시험에 충분히 합격할 수 있다는 문제점이 발생한다.

선택형의 경우 이 정도 난이도라면 80점 이상을 득점해야 한다는 것이 평가위원들의 일치된 견해였다. 그런데 이번 변호사시험의 경쟁률은 불과 1.13:1 밖에 되지 않았다. 이처럼 시험 난이도의 하락과 낮은 경쟁률로 인해 법에 대한 기본적인 이해조차 되어 있지 않은 수험생, 예컨대 선택형 문제를 절반 밖에 맞추지 못한 수험생도 변호사시험에 합격할 수 있다는 문제가 발생한다.

■ 전체적인 난이도가 법률전문가인 변호사로서의 자격을 측정하기에는 현저히 낮았다. 그리고 이는 다음과 같이 두 가지 측면에서 근본적인 문제를 야기한다.

첫 번째 문제는 사법시험 응시생과의 형평성이다. 사법시험의 합격률은 약 4%이다. 반면에 변호사시험은 75% 합격률 보장에 실질 합격률은 거의 90%에 이른다. 여기에서 왜 똑같이 변호사 자격을 부여하는데 사법시험 응시생은 4%의 합격률을 뚫고 가장 어려운 난이도의 문제를 해결해야 변호사가 될 수 있고, 법학전문대학원생의 경우에는 90% 합격률을 보장받은 상태에서 가장 기초적인 내용만 알아도 변호사가 될 수 있느냐 하는 의문이 제기된다. 이는 사법시험 응시생과 법학전문대학원생을 합리적 이유없이 차별한다는 문제점을 야기한다.

두 번째 문제는 법학전문대학원의 존재이유에 대한 의문이다. 이 정도 난이도의 문제만 해결할 수 있어도 변호사로서의 업무수행이 가능하다면 기존 법과대학에서의 교육만으로도 충분하다. 그런데 왜 변호사가 되기 위해 굳이 1년에 2천만원의 등록금을 내고 법학전문대학원을 다녀야만 하는지 납득하기 어렵다는 것이 평가위원의 대체적인 의견이었다. 이는 결국 법학전문대학원이 경제적 약자들의 법조계 진입을 막는 진입장벽으로서 기능한다는 것을 의미한다.

3. 선택형 시험의 구체적인 문제점

■ 제1회 변호사시험 선택형 시험문제의 가장 큰 특징은, 틀린 내용임이 너무나도 명백하여 나머지 지문을 모르고서도 정답을 골라낼 수 있는 문제가 많았다는 점이다.

(1) 아래의 공법 선택형 1번(1책형) 문제는, 1980년 헌법에 의해 전두환 대통령이 간선제로 대통령에 취임한 사실만 알고 있다면 다른 지문은 볼 필요도 없이 정답을 찾아낼 수 있다. 1980년 헌법의 대통령 선출방식이 간선제였다는 것은 일반상식에 속하는 사항이다.

문 1. 대한민국헌법의 역사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 헌법명칭은 공포된 해를 기준으로 함)
① 지방의회는, 1952년 최초로 구성되었으나 1961년 군사정권에 의해서 해산되었고, 조국통일 시까지 지방의회 구성을 유예하는 1972년 헌법 부칙, 재정자립도를 감안하여 순차적으로 구성하되 그 시기는 법률로 정한다는 1980년 헌법 부칙에 의하여 구성되지 못하다가, 동 부칙규정이 폐지된 현행헌법에 근거하여 1991년 다시 구성되었다.
② 정당에 관한 명문의 조항을 둔 것은 1960년 헌법부터이고, 1962년 헌법은 정당의 추천을 받아야만 대통령선거와 국회의원선거에 입후보할 수 있도록 제한하여 정당제민주주의를 추구하였다.
③ 대통령의 선출방식은 1948년 헌법의 간선제, 1952년 헌법의 직선제, 1960년 헌법의 간선제, 1962년 헌법의 직선제, 1972년 헌법의 간선제, 1980년 헌법의 직선제, 1987년 헌법의 직선제로 변화되어 왔다.
④ 비상계엄하의 군사재판을 일정한 경우에 단심으로 할 수 있다고 규정한 헌법 제110조 제4항 본문은 1962년헌법에서 최초로 명문화되었으며, 동 조항 단서의“사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”는 규정은 1987년헌법에 신설되었다.
⑤ 1972년 소위 유신헌법에서 삭제되었던 언론·출판에 대한 허가·검열 금지규정과 함께 집회에 대한 허가제 금지규정을 부활시킨 역사적 배경은, 언론·출판의 자유와 더불어 집회의 자유가 형식적·장식적 기본권으로 후퇴하였던 과거의 헌정사에 대한 반성적 고려에서, 집회의 자유가 실질적으로 보장되지 않는 한 자유민주주의적 헌정질서가 발전·정착되기 어렵다는 역사적 경험을 토대로 한 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단에 기초한 것이다.

(2) 아래의 공법 선택형 20번(1책형) 문제는 정답이 4번인데, 절차상의 하자도 독자적인 취소사유라는 것은 행정법의 기초지식에 해당한다.

문 20. 행정행위의 절차상 하자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 행정절차의 하자는 행정쟁송 제기 이전까지 치유할 수 있다.
② 국가공무원법상 소청심사위원회가 소청사건을 심사하면서 소청인 또는 그 대리인에게 진술의 기회를 부여하지 아니하고 한 결정은 무효이다.

③ 과세처분의 절차에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다.
④ 명문의 규정이 없는 한 취소사유인 절차상 하자가 실체적 결정에 영향을 미치지 않았음이 명백한 경우에는 절차상 하자만으로 당해 행정행위를 취소할 수 없다.
⑤ 행정청이 청문의 사전통지기간을 다소 어겼다 하더라도 당사자가 이에 대하여 이의를 제기하지 않고 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문의 사전통지기간을 준수하지 아니한 하자는 치유된다.

(3) 아래의 형사법 선택형 30번(1책형)은 그 유명한 ‘미란다 원칙’만 알고 있어도 1번 지문이 틀렸다는 것을 쉽게 알 수 있는 문제이다.

문 30. 진술거부권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에 는 판례에 의함)
① 검사가 피의자를 신문할 때 피의자의 진술에 임의성이 인정된다면 미처 진술거부권을 고지하지는 않았더라도 그 조서는 원칙적으로 증거능력이 인정된다.
② 재판장은 공판준비기일에 출석한 피고인에게 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다.
③ 주취운전의 혐의를 받고 있는 운전자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술거부권을 침해한 것이 아니다.
④ 재판장은 피고인에 대하여 통상 인정신문 이전에 진술거부권에 대하여 1회 고지하면 되지만, 공판절차를 갱신하는 때에는 다시 고지하여야 한다.
⑤ 피고인 또는 피의자는 자신에게 불이익한 사실뿐만 아니라 이익되는 사실에 대하여도 진술을 거부할 수 있다.

(4) 아래의 변호사시험 형사법 1책형 26번 문제는 단 한번만 형사재판을 방청해 봤다면 누구나 4번 지문이 틀린 내용이란 것을 알 수 있다. 피고인은 법을 잘 모르기 때문에 피고인의 방어권을 보장하기 위해 변호인이 필요한 것인데, 오히려 피고인의 명시적 위임이 있어야지만 변호인이 증거동의를 할 수 있다는 것은 상식에 반하는 내용이다.

문 26. 증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차에서 2회 불출정하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에 증거동의가 간주된다.
② 제1심에서 증거동의 간주 후 증거조사를 완료한 이상, 항소심에 출석하여 그 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 그 증거능력이 상실되지 않는다.
③ 긴급체포를 할 당시 물건을 압수하였는데 그후 압수수색영장을 발부받지 않았음에도 즉시 반환하지 않은 경우 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하더라도 증거능력은 인정되지 않는다.
④ 증거동의의 주체는 검사와 피고인이므로, 변호인의 경우 피고인의 명시적인 위임이 없는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 없다.
⑤ 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라고 하더라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.

■ 변호사시험은 법률전문가인 변호사를 선발하는 시험임에도 불구하고, 법무사시험 문제, 심지어 수능 ‘법과 사회’ 시험 문제 정도의 난이도 밖에 되지 않는 문제들이 출제되었다.

변호사시험은 법률전문가인 변호사를 선발하는 시험이다. 그렇다면 굳이 사법시험처럼 최고 난이도의 시험일 필요까지는 없다 하더라도 최소한 법률전문가에 걸맞는 지식과 능력을 측정할 수 있는 시험이어야 한다.

(1) 아래의 문제는 변호사시험 민사법 1책형 70번 문제이다. 이 문제에 대해서는 난이도가 지나치게 낮아서 법률전문가를 뽑는 변호사시험 문제라고 하기에는 민망한 수준이라는 지적이 나왔다. 게다가 이 문제는 아래의 A부터 D까지 모두 알지 못하더라도 A에 ‘결정’ C에 ‘제소시’가 들어간다는 것 두 가지만 알면 정답 2번을 쉽게 고를 수 있다. 수능 ‘법과 사회’ 수준의 난이도로 평가된다.

문 70. 각 괄호 안에 들어갈 용어로서 옳은 것은?
ㄱ. 소송의 이송이라 함은 일단 소송계속된 사건을 법원의 ( A )에 의해 다른 법원으로 이송하는 것을 말한다.
ㄴ. 법원의 관할은 ( B )를 표준으로 정한다.
ㄷ. 소제기에 따른 시효중단은 ( C )에 그 효력이 생긴다.
ㄹ. 항소는 항소장을 ( D ) 법원에 제출함으로써 한다.

          A          B               C                     D  
① 판결       제소시        제소시             항소심
② 결정       제소시        제소시              제1심
③ 결정       제소시    소장 부본 송달시   제1심
④ 판결    변론종결시 소장 부본 송달시  항소심
⑤ 결정    변론종결시 소장 부본 송달시   제1심

(2) 법무사시험 수준의 문제도 출제되었다. 아래의 문제는 변호사시험 민사법 1책형 1번 문제인데, 2009년 법무사 1차시험 민법 1책형 1번 문제와 거의 유사한 난이도임을 알 수 있다.

<제1회 변호사시험 민사법 1책형 1번 문제>

상계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다.
② 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우, 사용자는 피해자의 사용자에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다.
③ 채권의 일부양도가 이루어진 경우, 그 분할된 채권에 대하여 양도인에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 채무자는 양도인을 비롯한 각 분할채권자 중 어느 누구라도 상계의 상대방으로 지정하여 상계할 수 있다.
④ 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다.
⑤ 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 서로 동시이행관계에 있다면 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용되지 않는다.

<2009년 제15회 법무사시험 민법 1책형 1번 문제>
상계에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 동시이행관계에 있는 자동채권과 수동채권이 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우 상계가 허용된다.
② 수탁보증인의 주채무자에 대한 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용되지 않는다.
③ 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 그 채권자는 상계할 수 있다.
④ 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.
⑤ 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 전에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다.

■ 제1회 변호사시험 선택형 시험문제는 종합적인 문제해결 능력을 묻는 문제보다는 판례의 결론만 암기하면 풀 수 있는 문제가 다수 출제되었다.

그동안 법학전문대학원에서는 사법시험을 구시대적이고, 법조문과 판례의 암기에만 치우친 시험이라고 비판해 왔다. 그러나 이번 제1회 변호사시험에서는 오히려 사법시험보다도 훨씬 판례의 암기에 치중한 문제, 그것도 판례의 논리보다는 결론 그 자체만 암기하면 풀 수 있는 문제가 다수 출제되었다. 특히 공법 중 헌법 문제의 경우 이러한 경향이 심하여 거의 대부분의 문제가 법조문이나 기초적인 판례의 결론만 암기하면 풀 수 있는 문제였다.

(1) 아래의 공법 선택형 5번(1책형) 문제는 평등의 원칙에 관한 헌법재판소 결정의 결론을 묻는 문제이다. 게다가 나머지 지문을 몰라도 국회의원선거와 지방의회의원선거에서 허용되는 인구편차의 한계가 다르다는 것만 알면 정답 5번을 쉽게 고를 수 있는 문제이다.

문 5. 평등의 원칙 내지 평등권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 헌법재판소는 헌법 제11조 제1항 제2문의“사회적 신분”이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다고 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당한다고 판시하였다.
② 평등원칙과 결합하여 혼인과 가족을 부당한 차별로부터 보호하고자 하는 목적을 지니고 있는 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활의 보장)에 비추어 볼 때, 종합부동산세의 과세방법을 “인별 합산”이 아니라 “세대별 합산”으로 규정한 종합부동산세법 규정은 비례원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않으므로 헌법에 위반된다.
③ “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”고 규정한 헌법 제32조 제6항의 대상자는 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 보아야 하고, 국가유공자의 가족이 공무원채용시험에 응시하는 경우 만점의 10%를 가산하도록 규정하고 있는 법률조항은 일반 응시자와의 차별의 효과가 지나치므로 헌법에 합치되지 아니한다.
④ 제대군인이 공무원채용시험 등에 응시한 때에 과목별 득점에 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제대군인가산점제도는, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 및 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된 경우에 해당하므로 비례원칙에 따른 심사를 하여야 한다.
⑤ 선거구를 획정할 때 선거구 간의 인구편차의 허용한계는 국회의원선거나 지방의회의원선거에 있어서 공히 상하 50% 편차(이 경우 최대선거구 인구수와 최소선거구 인구수의 비율은 3:1)를 기준으로 한다.

(2) 아래의 형사법 선택형 4번(1책형)은 대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결의 결론만 알고 있으면 나머지 지문은 볼 필요도 없이 정답이 3번임을 알 수 있다.

문 4. 기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이다.
② 양심적 병역거부자의 경우 적법행위에 대한 기대가능성이 인정될 수 있다.
③ 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 없기 때문에 위증죄가 성립하지 않는다.
④ 형법 제12조(강요된 행위)는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 책임조각이 인정되는 규정이라고 할 수 있다.
⑤ 적법행위의 기대가능성 유무는 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단하여야 한다.

참고로 사법시험의 경우에는 아래와 같이 판례의 결론뿐만 아니라 결론에 이르는 과정까지 묻는 문제가 출제되고 있다.(제53회 사법시험 형법 1책형 9번문제)

문9.(배점 2) 甲의 행위에 대한 평가 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲은 자신의 교회 목사 A를 출교처분한다는 취지의 교회산하 재판위원회의 판결문을 대량 복사하여 예배에 참석한 신도들에게 배포하였다. - 목사 A의 명예가 훼손되었다 하더라도 이것이 진실한 사실로서 오로지 소속교회 신자들의 이익에 관한 때에는 형법 제310조가 적용되거나 적어도 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
② 아파트의 입주자대표회의로부터 새롭게 관리업무를 위임받은 아파트관리회사의 직원 甲이 기존 관리회사의 직원들로부터 계속 업무집행을 제지 받던 중 저수조 청소를 위하여 중앙공급실에 들어가려 하였으나 기존 관리회사의 직원들로부터 출입을 제지받자 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입하였다. - 손괴와 침입은 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 정당행위에 해당한다.

③ A녀가 자신의 남편과 이웃집 여자 甲이 불륜관계를 맺은 것으로 의심하고 자신의 아들들과 함께 甲의 아파트에 찾아간 다음 거실에 서 아들들과 함께 甲을 폭행하기 시작하자 甲은 이를 벗어나기 위하여 손을 휘저으며 발버둥치는 과정에서 A녀에게 상해를 가하게 되었다. - 위법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 상당성 있는 방어행위로서 위법성이 조각된다.
④ 甲은 자신의 차를 손괴하고 도망하려는 A를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 수회 흔들어 A에게 약 14일간의 치료를 요하는 흉부찰과상을 가하였다. - 행위 자체가 다소 공격적으로 보이더라도 상당성이 있는 때에는 현행범인 체포행위로서 그 적정한 한계를 벗어나는 행위라고 볼 수 없으므로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.
⑤ A가 칼을 들고 甲을 찌르자 甲이 그 칼을 뺏어 도망가는 A를 찔러 A에게 상해를 가하였다. - A에 대한 상해행위는 현재의 부당한 침해에 대한 상당성 있는 방어행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

■ 변호사시험은 과거 사법시험에서 7과목으로 나눠서 보던 것을 공법, 형사법, 민사법의 3과목으로 통합하였다. 그러나 1회 변호사시험에서는 통합형 문제가 거의 없었고, 개별 과목이 따로 출제되어 과목을 통합한 취지가 무색하였다.

공법 선택형(1책형)의 경우 1번부터 18번까지는 헌법 문제였고, 19번부터 36번까지는 행정법 문제, 그리고 37번부터 40번까지는 헌법과 행정법에서 공통으로 다루는 문제가 출제되었다. 형사법 선택형의 경우에도 통합형 문제는 약 3~5문제 정도가 출제되었고, 절반은 형법, 나머지 절반은 형사소송법으로 구분되어 출제되었다. 민사법의 경우도 마찬가지이다.

■ 제1회 변호사시험 선택형은 모두 5지선다형에 동일배점의 문제만이 출제되었다. 그러나 이러한 출제형식은 법무부가 이미 2007년도 사법시험부터 폐기한 출제형식이다. 사법시험은 2007년부터 8지선다형에 차등배점방식으로 출제되고 있으며, 심지어 수능시험도 차등배점 방식으로 출제되고 있다.

이번에 출제된 변호사시험 선택형은 5지선다형에 모든 문제의 배점이 동일하였다. 하지만 현재 시행되고 있는 사법시험의 경우는 5지선다형 뿐만 아니라 8지선다형에 배점도 2점짜리, 3점짜리, 4점짜리로 구분되어 있다.

이러한 출제방식은 객관식 시험의 경우 모든 문항을 다 알지 못해도 정답을 찾을 수 있다는 문제점과 쉬운 문제나 어려운 문제나 배점이 동일하여 수험생들의 실력을 정확하게 평가할 수 없다는 문제점을 해결하기 위해 2007년 제49회 사법시험 1차시험 때부터 도입된 것이었다.

그런데, 이번에 실시된 제1회 변호사시험에서는 8지선다형 문제와 차등배점 형식이 배제된 2007년 이전의 사법시험 문제형태로 회귀하였다. 이는 오히려 종래의 사법시험 보다 퇴보된 형태로 평가된다. 법무부가 획일적인 5지선다형 동일배점 방식의 출제가 갖는 문제점을 알면서도 변호사시험에서 굳이 과거의 방식대로 5지선다형 동일배점 방식을 채택한 것은 이해할 수 없다.

(1) 아래의 문제는 변호사시험 공법 1책형 8번 문제이다. 이 문제는 5지선다형으로 출제되었고, 각각의 지문들을 정확히 알지 못하더라도 정답이 너무 명백하거나, 소거하는 방식으로 충분히 정답을 찾을 수 있는 수준의 문제였다.

문 8. 대통령의 권한 행사에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법재판소는 긴급재정경제명령이 헌법 제76조에 규정된 발동 요건을 충족하는 것이라면, 그 긴급재정경제명령으로 인하여 기본권이 제한되는 경우에도 목적의 정당성, 수단의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이라는 비례원칙이 준수된 것으로 판시하였다.
ㄴ. 대통령은 국민의 선거에 의하여 취임하는 공무원이므로 선거운동을 허용할 수밖에 없다. 따라서 공직선거법 제9조 제1항이 규정하는 “공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자”에 대통령이 포함되지 아니하는 것으로 해석해야 한다.
ㄷ. 국가나 국가기관은 공권력 행사의 주체이자 기본권의 ‘수범자’로서 국민의 기본권을 보호하거나 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있으므로, 국가기관인 대통령은 자신의 표현의 자유가 침해되었음을 이유로 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다.
ㄹ. 국군을 외국에 파견하는 결정은 파견군인인 국민의 생명과 신체의 안전뿐만 아니라 우리나라의 국제평화에의 기여, 국가안보 등 궁극적으로 국민의 기본권과 헌법의 보장에 영향을 미치는 중요한 문제로서 정치적 결단에 맡겨둘 것이 아니라 사법적 기준에 의하여 심사되어야 한다.
ㅁ. 헌법 제79조는 대통령의 사면권의 구체적 내용과 방법 등을 법률에 위임함으로써 사면의 종류, 대상, 범위 등에 관하여 입법자에게 광범위한 입법재량을 부여하고 있다. 따라서 특별사면의 대상을 ‘형’으로 규정할 것인지, ‘사람’으로 규정할 것인지는 입법재량사항에 속한다.
① ㄱ, ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ

(2) 반면에 아래의 제51회 사법시험 1차시험 민법 1책형 30번 문제는 8지선다형으로서 배점이 4점이었다. 이 문제는 ㄱ부터 ㅅ까지 모든 지문의 정오여부를 알지 못하면 정답을 찾을 수 없다.

문30. (배점 4) 등기의 추정력 등에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?　(다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 소유권이전등기의 멸실회복등기에 있어 전(前) 등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자가 각 공란으로 되어 있다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 등기관에 의하여 토지대장등본 등 전(前) 등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리된 것으로 추정된다.
ㄴ. 구 ｢부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법｣에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 그 등기의 추정력은 깨어지므로, 그 등기명의자는 위 특별조치법에 따라 경료된 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 점을 증명하여야 한다.
ㄷ. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우, 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 회복등기의 우열을 가려야 한다.
ㄹ. 매매계약의 해제나 사해행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송이 제기된 경우에는 예고등기를 할 수 없다.
ㅁ. 소유권보존등기 명의인을 상대로 한 소유권보존등기 말소청구소송을 제기하여 공시송달 절차에 따라 승소판결을 받은 원고가 그 판결에 기하여 기존의 소유권보존등기를 말소한 후 자신의 명의로 마친 소유권보존
등기는 적법한 절차에 따라 마쳐진 소유권보존등기라고 추정할 수 없다.
ㅂ. 선행 소유권보존등기로부터 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기인 이상 특단의 사정이 없는 한 원고로서는 피고 명의의 후행 소유권보존등기에 대하여 그 말소를 청구할 권원이 없으므로, 아
무리 위 후행 보존등기가 중복등기에 해당하여 무효라고 하여도 원고의 말소등기청구를 받아들여 그 말소를 명할 수는 없다.
ㅅ. 구 ｢부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법｣(법률 제3094호, 실효)에 의하여 소유권이전등기를 경료한 甲이 스스로 임야를 매수한 것이 아니라 그 임야는 원래 甲의 피상속인 丙의 소유로서 丙이 乙에게 명의신탁하였던 것인데, 甲이 그 명의신탁을 해지하면서 편의상 자신이 乙로부터 그 임야를 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라고 주장하고 있다면, 이는 보증서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인한 경우에 해당하여 그 소유권이전등기의 추정력은 깨어진다.
① ㄱ, ㄴ, ㄹ ② ㄱ, ㄹ, ㅂ ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ ④ ㄴ, ㄹ, ㅅ ⑤ ㄱ, ㅁ, ㅂ ⑥ ㄴ, ㅁ, ㅅ ⑦ ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑧ ㅁ, ㅂ, ㅅ

4. 사례형·기록형 시험의 구체적인 문제점

■ 제1회 변호사시험 사례형·기록형은 사실상 쟁점 및 목차를 알려 주어서 쟁점을 찾아내고 이에 대해 논리적으로 서술하는 능력을 평가하는 사례형·기록형 시험의 출제목적에 전혀 부합하지 못하였다. 특히 기록형의 경우에는 사법연수원에 막 입소한 1년차 3월의 과제 수준에도 미치지 못하는 난이도였다.

(1) 변호사시험에서 선택형 외에 사례형·기록형 시험을 보는 목적은, 선택형의 경우 주어진 사안에서 스스로 쟁점을 추출하고 이에 대해 자신의 주장을 논리적으로 서술하는 능력을 평가할 수 없기 때문이다. 따라서 사례형·기록형 시험의 경우 논점을 제시하거나 서술 목차를 미리 제시하는 출제방식은 사례형·기록형 시험의 출제목적에 전혀 부합하지 못한다. 그런데 이번 제1회 변호사시험의 기록형 문제는 사실상 쟁점 및 목차를 제시하고 있어서 기록형 시험의 출제목적에 부합하지 못했던 것으로 평가되며, 이러한 문제점은 공법과 형사법에서 두드러진다.

공법 사례형의 경우에도 문제에서 쟁점을 가르쳐 준다는 문제점이 발견되나, 이는 사법시험 헌법, 행정법 2차 시험에서도 나타나는 경향이고, 채점의 편의를 위한 것으로 보여 특별히 문제 삼지는 않는다. 다만 사례형 문제에서 ‘논점제시형’ 방식으로 출제할 경우 수험생의 쟁점 추출능력을 평가할 수 없고, 형식만 사례형일 뿐 사실상 개별 논점에 대한 논술형 문제로 변질된다는 문제점이 있다는 점을 지적해 둔다.

(2) 공법 기록형 문제의 경우, 문제에 첨부된 ‘소장양식’(제4쪽)에서 이미 청구원인에 목차를 제시하고 있고, ‘법무법인 필승의 내부회의록’(제7~8쪽)에서 위 청구원인에 있는 “2. 이 사건 소의 적법성, 3. 이 사건 처분의 위법성” 등 에 관하여 전부 밝히고 있다. 변호사로서 쟁점을 추출하는 능력을 평가해야 할 기록형 시험에서 법무법인 내부회의록을 제시해 버리면 이는 사실상 정답을 가르쳐 주고, 여기에 보기 좋게 살만 붙이라는 것과 다를 바 없다. 그 어떤 변호사도 다른 변호사 사무실의 내부회의록을 보고 소장을 작성하는 경우는 전혀 없다. 사법연수원에서 공법 기록형 시험이 없다는 점을 감안하더라도 이번 공법 기록형 문제는 기록형 문제로서의 가치를 발견하기 어려웠다.

(3) 형사법 기록형 문제의 경우에도 수험생이 기록에 포함된 공소장을 보고 변론요지서 목차를 구성할 수 있고, 또 그러한 능력을 평가해야 함에도 불구하고 변론요지서 양식에서 “1. 횡령의 점, 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)의 점, 3. 교통사고처리특례법위반의 점, 4. 사기의 점” 이라고 아예 목차를 제시해 버려서 수험생의 쟁점 추출능력, 공소장 이해능력에 대한 평가를 포기했다는 문제점을 갖고 있다. 또한 기록에 첨부된 진술조서 및 각 피의자신문조서가 단지 1~2장 정도로만 구성되어 있어서 문제가 요구하는 논점을 한 눈에 알아볼 수 있는 수준이었다. 다만 형사법 사례형 문제의 경우에는 기본적인 법학 지식 측정에 적당한 것으로 보인다.

(4) 민사법 사례형·기록형의 경우에는 사법연수원 1년차 수준과 비교할 때에는 논점이 단순하고 평이하여 난이도가 낮았으나, 공법 및 형사법과 달리 쟁점이나 목차를 명시적으로 제시하지 않음으로써 사례형·기록형의 출제의도에 부합되었다고 평가된다. 다만 사법시험에서는 필수과목으로 지정되어 있는 어음·수표법에 관한 문제가 아예 배제된 것은 문제가 있다.

5. 결론

변호사시험을 합격하면 변호사자격을 얻게 되어 곧바로 실무에 투입되게 된다. 그렇기 때문에 변호사시험은 법률전문가로서의 지식과 능력을 평가할 수 있는 최소한의 난이도를 유지하여야 한다. 그리고 우리는 그 기준을 사법연수원 1년차 수준으로 정하였다.

그러나 이번 제1회 변호사시험은 사법연수원 1년차 수준은 커녕 법률전문가인 변호사로서의 지식과 능력을 평가한다고 하기에는 민망한 수준의 문제들이 다수 출제되었다.

우리 평가위원들은 현직 변호사로서 단언컨대 이 정도 수준의 문제라면 최소한 80% 이상의 점수를 얻어야지만 변호사로서의 지식과 능력이 인정될 수 있다. 그러나 위에서도 언급한 바와 같이 제1회 변호사시험은 지나치게 낮은 경쟁률로 인해 사실상 과락 40점만 넘으면 변호사 자격의 취득이 가능할 것으로 보인다.

특히 뻔히 틀린 지문을 포함시키거나, 수능 법과 사회 수준의 문제를 출제함으로써 법무부가 어떻게든 쉽게만 출제하려고 노력한 흔적이 역력히 보인다. 실제로 변호사시험 전부터 변호사들 사이에서는 법무부가 대량과락 사태를 우려하여 변호사시험의 난이도를 현저하게 낮출 것이며, 주관식 채점 역시 과락이 나오지 않도록 매우 후한 점수를 줄 것이라는 예상이 많았다. 그리고 대한변협신문 2012년 1월 16일자 아래 기사에서 보는 것처럼 이러한 예상은 적중했다.

더욱 심각한 문제는, 법학전문대학원 수료예정자는 이처럼 법률가로서의 최소한의 지식이 보장되지 않아도 변호사 자격을 얻는 데에 반해, 사법시험 응시생은 법학에 관한 한 최고 난이도의 시험을 합격해야지만 변호사 자격을 얻는다는 점이다. 법학전문대학원은 고액의 등록금으로 인해 그동안 많은 비판을 받아왔다. 그런데 이번 제1회 변호사시험의 출제경향을 분석해 본 결과, 법무부가 돈 있는 사람에게는 쉽게 변호사 자격을 인정하고 돈 없는 사람에게는 혹독한 수험생활을 거쳐야 변호사 자격을 인정하기로 한 것이 아닌가 하는 의심마저 든다.