전원주택과 도로

[e-jang/이임호]

전원주택의 건축과 도로

1. Prologue

근래 도시생활에서 상처받은 영혼들이 피안으로서의 전원생활을 꿈꾸며 ‘당장은 아니더라도 언젠가는 갈 것’이라고 잠재의식 속에 켜켜이 쌓아 가고 있는 모습들을 흔히 봅니다.  그렇게 잠재의식 속에 전원생활을 담아두고 있기에 땅을 좀 준비해두려고 틈만 나면 손품, 발품, 눈품, 귀품 다 팔아서 좋은 땅을 찾아다니기도 합니다. 도시생활은 완전히 청산하기가 좀 꺼려지기에 수도권에서 멀지 않아야 되고(접근성), 인간들로부터 또다시 상처받아서는 안되기에 기존 마을에서는 약간 벗어나되 너무 멀지는 않아야 되며(고립성), 배산임수에 남향이면 좋을 것입니다.

그런데 전원생활을 하기 위해서는 주말생활이든 귀촌이든 집을 지을 수가 있어야 되고, 따라서 아무리 좋은 땅이라도 집을 지을 수가 없는 곳이라면 그림의 떡일 뿐입니다.

한편, 집을 짓기 위해서는 건축법상 건축허가권자(통상 비도시지역일 것이므로 군수)에게 허가를 신청하여 허가를 받아야 되는데, 허가권자는 건축허가신청이 관계법령에 적합한지 여부를 따져서 적합하면 허가를, 부적합하면 불허가처분을 하게 됩니다.(머털도사네 집처럼 촛대바위 꼭대기에 내맘대로 집을 짓는 것은 그야말로 호랑이 담배피던 시절의 이야기입니다.)

여기서 허가권자가 적합여부를 따지는 기준 중의 하나가 바로 진입로 즉 도로의 존재여부나 개설가능성입니다.  이와 같이 건물의 건축에 도로를 요구하는 이유는 판례 이론에 따르면 재난 방지와 통행의 안전성때문입니다. 따라서 도로는 건물의 건축에 있어 필수적인 요소입니다.

그런데 건축과 도로에 관해서 자료를 정리해보려고, 인터넷을 뒤져봐도 개별적으로만 기술해 놓거나 아니면 적극적인 오류를 범하고 있는 경우가 상당하여 차제에 전원주택의 건축과 도로에 관하여 한번 정리해보기로 하였습니다. 여기에 기술하는 내용은 오로지 제 판단임을 미리 말씀드리므로 의견이 다르시더라도 이런 의견도 있구나라고 양해하시면 고맙겠습니다. 퍼가시는 것은 자유이나 퍼가신 분 스스로 쓴 것 처럼 사용하지는 마시기 바랍니다. 편의상 존칭은 생략하고 바로 들어갑니다.

2. 구체적인 사례

작년 3월경 양평에 사는 동생넘 달봉이로부터 전화가 왔다. 용문면에 있는 어떤 동네 밭이 경매로 나왔는데 한번 봐달라는 것이다. 그래서 사건번호를 물어 확인을 해보니 1,400여평 되는 밭인데 감정가가 3억2천 정도였고, 그 바로 뒤에는 밭 주인이 집을 지어 살다가 이미 경매로 나와 다른 넘이 낙찰받은 상태였다.

그래서 달봉이와 함께 둘러보기로 하고 현장에 가보니 토지의 형상은 남향이 아닌 동향이었지만 양 옆으로 산이 감싸고 있어서 아늑할 뿐만 아니라 앞이 훤하게 터져 있고, 멀리 산들이 겹산으로 바라보이는 토지였다. 동네에서 좀 떨어져 있고, 포장도로는 아니었지만 자동차가 출입하기에 부족하지 않은 도로도 있었고, 무엇보다도 밭 바로 뒤에 그 도로를 진입로로 하여 건물이 들어서 있었다. “괜찮네!”

결국 그 녀석은 최저매각가격이 1억2천만 원대까지 유찰된 물건을 1억6천1백만 원에 취득하였다.(경쟁자는 3명이었고, 차순위 매수신고인과의 차이는 3백만 원 정도였음)

그리고는 바로 지적공사에 의뢰하여 경계측량을 마친 다음 양평군청앞에 있는 건축사에게 의뢰하여 전체 토지 중 300평에 대하여 건축허가를 신청하였다.

그런데 얼마 뒤 달봉이 넘이 급하게 전화를 걸어 말하기를 “썅 그 개00가 건축허가를 내 줄 수 없다”고 한단다.

불허가 사유는 당시 사용하고 있는 도로 중간 부분이 지적도상 낭떠러지를 돌아나오게 되어있는 도로와는 달리 인접 토지인 종중소유 토지를 지나고 있기 때문에 종중의 사용승낙을 받아오라는 것이라고 한단다. “이런 된장”

종중의 의사결정 구조상 사용승낙을 해줄 리 만무하다. 설사 즈그들 땅이 사실상의 도도로 사용되는 사정을 모르고 있었다 하더라도 사용승낙 요청에 따라 전후사정을 알게 되면 이제는  권리의식이 생겨서 말도 안되는 요구를 해 올 것이 자명하다. 집을 지을 수 없다면 비록 시세보다 저렴하게 낙찰받았다고 하더라도 도로아미타불이다. 더 가관인 것은 그 뒤쪽 땅을 가지고 있는 모대학교 교수님께서 건축허가를 신청하였다가 이미 불허가처분이 난 상태였다.

“함 가보자”

달봉이와 함께 양평군청으로 가서 담당공무원에게 사용승낙을 받아오라고 하는 이유를 물어보니 난개발방지가 어쨌다는 둥 이미 불허가처분한 민원인(교수)과의 형평성이 어쩌구 그야말로 거룩한 말씀만 늘어놓는다.

나는 그 공무원의 말을 경청한 뒤 이렇게 말했다. “여차저차해서 법령상 문제가 없으니 이 건도 허가를 해주고, 이미 불허가처분한 사람 것도 다시 신청받아 허가해주세요”

결국 달봉이는 건축허가를 받았고, 덩달아 모교수님도 건축허가를 받았다. 그냥반 그야말로 땡잡았다. 내자랑 하자는 이야기가 아니다. 궁하면 통한다고 비교적 적은 노력과 비용으로 어려움을 이겨낼 수 있다는 것을 알려주고 싶은 것이다. 그러니 공부해야 헌다. 사설이 길었네.

그때 공무원에게 야그했던 여차저차했던 사정을 함 따라가 보자.

3. 건축법상 건축물과 도로

 가. 건축물의 정의

민법은 권리의 객체가 되는 물건에 관하여 “물건이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 말한다”라고 규정하고 있고(제98조),  제99조는 물건 중 “토지와 그 정착물”을 부동산으로 규정하고 있다. 이와 같이 민법은 어느 것이 건물이라고 적극적으로 규정하지 않고 정착물 속에 포함시켜 포괄적으로 규정하고 있다.<?xml:namespace prefix = o />

이와는 달리 건축법 제1항 제2호는 “건축물이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다.”고 규정함으로써 무엇이 건축물인지를 적극적으로 규정하고 있다.

그런데 건축법상의 건축물이 모두 민법상 토지와는 별개로 독립한 지위를 갖는 부동산에 해당한다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 민법은 사적인 권리관계를 규율하고자 동산과 부동산을 구별하여 그 공시방법 등을 달리 정하고 있는 반면 건축법상 건축물은 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분의 대상으로서의 건축물을 규정하고 있기 때문이다.

한편, 판례는 어느 것이 건물인지에 관하여 “최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물”이라고 한다.(대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결)

따라서 기둥 또는 주벽이 없는 차고, 창고 등은 건축법상 건축허가를 받아야 하는 건축물에 해당할 지언정 민법상의 건물이라고 볼 수는 없는 것이다.(참고로 짓다가 중단된 건축물이 토지와는 별도의 부동산인 건물인가 아닌가는 나중에 함 디비보기로 하겠다)

다만, 건축기술이 발달한 작금에 이르러서는 벽체 자체가 하중을 견디는 기둥의 역할도 할 수 있을 것이므로 내력벽이 있고, 기둥이 없는 건축물도 민법상의 건물로 보아야 하는 경우가 있을 수 있다.

나. 대지와 도로와의 관계

주택은 대지에 짓는다. 물론 농지나 산지도 전용허가를 받아 대지로 만들어 주택을 지을 수 있다. 당근 주택을 지으려면 허가권자로부터 건축허가를 받아야 한다(건축법 제11조 제1항).

그런데 건축법 제44조 제1항은 대지와 도로와의 관계라는 제목하에 “건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다.”고 규정하고 있다.

“흠! 집을 지으려면 도로에 내 땅이 2미터 이상 접해야 한다!” 알것다. 그란디 도대체 도로는 머시여?  머털도사가 즈그집 갈 때 올라가는 그 낭떠러지 벼랑도 되는감? 그런 당신을 위하여 건축법은 친절하게 안내해 주고 있다. 법조문을 보자.

건축법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

이와 같이 건축법은 세상의 모든 길 중에서 너비 4미터 이상이고 사람과 자동차가 다닐 수 있는 몇 종류의 길만을 건축인허가와 관련한 길로 정의하고 있다.

정리하자면, 건축허가를 받아 집을 지으려면 너비 4미터 이상이고 사람과 자동차가 다닐 수 있는 몇 종류의 길에 집 지을 땅이 2미터 이상 붙어 있어야 되는 것이 원칙이다.

자 그러면 이제 그 몇 종류의 길을 학 디비보자.

건축법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가시 허가권자가 위치를 지정하여 공고한 도로를 건축법의 적용을 받는 도로라고 규정하고 있다.

여기서 관계법령에 따른 도로는 농어촌 도로정비법에 의한 도로, 고속국도법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 도로, 시회기반시설에 관한 민간투자법에 의한 도로이다.

첫째는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 국계법)에 의한 도로이다.

국계법은 공간을 구성하는 각종의 시설물 중에서 생활과 산업활동의 토대가 되는 구조물을 기반시설이라고 부르면서 그 종류를 열거하고 있는데 도로를 그 기반시설 중 교통시설 속에 포함시키고 있다.(국계법 시행령 제2조)

그리고 국계법은 기반시설의 설치와 정비 또는 개량에 관한 계획을 도시관리계획의 일종으로 규정하면서 기반시설 중에서 특별히 도시계획결정으로 결정된 시설을 특별히 도시계획시설이라고 부르는데 도로는 도시지역과 비도시지역 모두 도시계획시설결정으로 설치하도록 하고 있다.(국계법시행령 제35조, 동법시행규칙 제6조)

차제에 국계법상 도로의 종류를 살펴보자.

도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙

[시행 2010. 3.16] [국토해양부령 제230호, 2010. 3.16, 일부개정]

제9조(도로의 구분) 도로는 다음 각호와 같이 구분한다.  <개정 2004.12.3, 2005.10.7>

1. 사용 및 형태별 구분

가. 일반도로 : 폭 4미터 이상의 도로로서 통상의 교통소통을 위하여 설치되는 도로

나. 자동차전용도로 : 특별시·광역시·시 또는 군(이하 "시·군"이라 한다)내 주요지역간이나 시·군 상호간에 발생하는 대량교통량을 처리하기 위한 도로로서 자동차만 통행할 수 있도록 하기 위하여 설치하는 도로

다. 보행자전용도로 : 폭 1.5미터 이상의 도로로서 보행자의 안전하고 편리한 통행을 위하여 설치하는 도로

라. 자전거전용도로 : 폭 1.1미터(길이가 100미터 미만인 터널 및 교량의 경우에는 0.9미터) 이상의 도로로서 자전거의 통행을 위하여 설치하는 도로

마. 고가도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 공중에 설치하는 도로

바. 지하도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하는 도로로서 지상교통의 원활한 소통을 위하여 지하에 설치하는 도로(도로·광장 등의 지하에 설치된 지하공공보도시설을 포함한다). 다만, 입체교차를 목적으로 지하에 도로를 설치하는 경우를 제외한다.

2. 규모별 구분

가. 광로

(1) 1류 : 폭 70미터 이상인 도로

(2) 2류 : 폭 50미터 이상 70미터 미만인 도로

(3) 3류 : 폭 40미터 이상 50미터 미만인 도로

나. 대로

(1) 1류 : 폭 35미터 이상 40미터 미만인 도로

(2) 2류 : 폭 30미터 이상 35미터 미만인 도로

(3) 3류 : 폭 25미터 이상 30미터 미만인 도로

다. 중로

(1) 1류 : 폭 20미터 이상 25미터 미만인 도로

(2) 2류 : 폭 15미터 이상 20미터 미만인 도로

(3) 3류 : 폭 12미터 이상 15미터 미만인 도로

라. 소로

(1) 1류 : 폭 10미터 이상 12미터 미만인 도로

(2) 2류 : 폭 8미터 이상 10미터 미만인 도로

(3) 3류 : 폭 8미터 미만인 도로

3. 기능별 구분

가. 주간선도로 : 시·군내 주요지역을 연결하거나 시·군 상호간을 연결하여 대량통과교통을 처리하는 도로로서 시·군의 골격을 형성하는 도로

나. 보조간선도로 : 주간선도로를 집산도로 또는 주요 교통발생원과 연결하여 시·군 교통의 집산기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 외곽을 형성하는 도로

다. 집산도로(集散道路) : 근린주거구역의 교통을 보조간선도로에 연결하여 근린주거구역내 교통의 집산기능을 하는 도로로서 근린주거구역의 내부를 구획하는 도로

라. 국지도로 : 가구(가구 : 도로로 둘러싸인 일단의 지역을 말한다. 이하 같다)를 구획하는 도로

마. 특수도로 : 보행자전용도로·자전거전용도로 등 자동차 외의 교통에 전용되는 도로

건축법은 이와 같이 도시계획시설결정으로 설치된 도로를 건축법상의 도로로 인정하겠다는 것인데, 사용 및 형태별 구분에 따른 도로 중 일반도로를 제외한 자동차전용도로, 보행자전용도로, 자전거전용도로, 고가도로는 보행자와 자동차의 통행요건에 배치되고, 지하도로는 붙어야 한다는 요건에 배치되므로 건축법의 적용을 받는 도로가 아닐 것이다.

건축법인 인정하는 도로 중 두번째는 도로법에 의한 도로이다.

도로법상 도로는 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 1. 고속국도, 2. 일반국도, 3. 특별시도(特別市道)ㆍ광역시도(廣域市道), 4. 지방도, 5. 시도(市道), 6. 군도(郡道), 7. 구도(區道)를 말한다.

이를 도표로 표시하면 아래와 같다.

도로법상 도로의 종류

종류	관리 및 비용주체 (개설이후의 관리주체)	비고
고속국도	국토해양부장관 (시구역 : 시장)	고속국도법
일반국도
특별시, 광역시	특별시장, 광역시장
지방도	도지사 (시구역 : 시장)
시도	시장
군도	군수
구도	구청장

도로법상 도로는 노선번호, 노선명, 기점, 종점, 중요경과지 등을 확정하는 노선지정 인정, 도로구역결정 및 고시절차를 거쳐 준공검사로 개설된다.

그런데 도로법상의 도로 중 고속국도는 사람의 통행이 금지되어 있으므로 건축법의 적용을 받는 도로에서 제외된다.(따라서 고속국도에 붙은 땅에는 집을 지을 수가 없고, 한참 빠꾸해야 된다)

건축법이 적용되는 세번째 도로는 사도법에 의한 사도이다.

사도라 함은 도로법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결하는 길을 말하며.(사도법 제2조), 사도를 개설하려면 미리 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 사도를 개축, 증축 또는 변경하고자 할 때에도 마찬가지로 시장, 군수의 허가를 받아야 한다.(사도법 제4조)

그리고 일단 사도를 개설하면 사도법 제7조의 규정에 의하지 아니하고는 그 사도에 일반이 통행함을 제한하거나 금지하지 못하도록 되어 있다.(사도법 제6조). 그런데 공원, 광구, 공장 기타 동일한 시설내에 설치한 도로와 5호이내의 사용에 공하는 도로 및 법률에 의하여 설치하는 도로에 대하여는 사도법 제2조의 규정에 불구하고 사도법을 적용하지 않는다(사도법 제3조 본문) 그러니 에버랜드 같은 시설안에 개설된 도로가 사도라고 우기면서 공짜로 들어갈 생각은 버리는게 정신건강에 이롭다. 다만, 특별시장, 광역시장, 시장 또는 군수(이하 시장 또는 군수라 한다)가 필요하다고 인정할 때에는 5호이내의 사용에 공하는 도로에 대하여 사도법을 적용할 수 있다.(사도법 제3조 단서)

이러한 사도가 집을 지으려고 하는 땅에 붙어 있다면 그 사도도 건축법상 도로로 인정한다. 다만 위와 같이 사도법의 절차에 의한 도로가 아니라 특정인이 자기의 편익을 위하여 임의로 설치한 길, 즉 사실상의 도로는 원칙적으로 건축법상의 도로가 아닌 점을 유의해야 한다.

하나만 더하자.

건축법상 인정되는 네번째 도로는 농어촌 도로정비법상 도로이다.

농어촌도로라 함은 「도로법」에 규정되지 아니한 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당한다)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용(共用)되는 공로(公路) 중 제4조 및 제6조에 따라 고시된 도로를 말한다.(농어촌 도로정비법 제2조)

농어촌 도로는 면도(面道), 이도(里道) 및 농도(農道)로 구분되지만 건축법이 이와 같은 구분을 가리지 않고 4미터 이상의 농어촌 도로이기만 하면 건축법상의 도로로 인정하므로 농도라 하더라도 건축허가를 받을 수 있다.

여기까지만 보면 선거직공무원인 군수에게 빽을 써서 담 선거때 몰표를 몰아줄 테니 지발 내 땅앞에 샛길을 농어촌도로로 지정해달라고 부탁이나 청탁을 할 수도 있을 것이나 현실은 그리 만만치가 않다.

우선 군수는 농어촌도로를 만들기 위해서 도로기본계획을 수립하여 도지사의 승인을 받아야 하고, 승인을 받으면 이를 고시해야 한다.(농어촌 도로정비법 제6조)

그리고 군수는 매 5년마다 도로의 정비계획을 수립해야 하고, 그 정비계획에 따라 매년 10월말까지 다음 해의 도로사업계획을 세워 도지사의 승인을 받아 비로소 노선을 지정하게 되는 것이다.

자우당간 당신 땅 앞에 이와 같은 농어촌 도로가 있다면 건축허가는 문제없을 것이다.

그외에 유료도로법에 의한 도로, 고속국도법에 의한 도로가 있으나 어차피 집을 지을 수 없는 도로이므로 패스하고, 마지막으로 건축법 스스로가 창출해낸 도로가 있으니 그걸 살펴보고 넘어가겠다.

고것이 머시냐. 바로 건축법 제2조 제1항 제11호 나목의 도로이다. 관련 조항을 보자.

나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로

이 것이 먼말이냐!

건축허가를 신청할 때 “앞으로 여기서 저기까지 요래요래 다니겠슴돠 그러니까네 그 부분을 도로로 인정해주이소 마”라고 해서 허가권자가 “알았다”고 해서 건축허가를 내어주었다면 군수는 그 부분을 지정하여 도로라고 공고하게 되고, 그 다음부터 그 부분은 건축법상의 도로가 되므로 그 길로 다니던 옆의 땅주인도 그 도로에 자기 땅이 붙어 있다면 건축허가를 얻어 집을 지을 수 있게 된다는 말이다.

다만, 옆의 땅 주인은 그 도로를 빌미로 집을 지을 수 있게 되었다 하더라도 그것은 반사적이익을 뿐 그로인하여 도로 부분에 대하여 직접 사적인 권리를 취득하는 것은 아니라는 점이다. 이와 관련해서는 구체적인 판례가 있으므로 이 부분은 따로 설명하도록 하겠다.

그런데 위와 같이 다른 넘이 건축허가를 신청하면서 건축법상의 도로를 지정받았다면 좋으련만 속물들하고 좀 떨어져 살고 싶다보니 자기가 마련한 땅 주위에는 그런 넘이 없다면 이제는 쌩으로 위치를 지정,공고받아 도로를 만들어 낼 수 밖에 없다.

건축법은 그와 같은 경우를 대비하여 두었다. 관련 조항을 보자.

건축법 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.

1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우

2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우

쉽게 말하자면 건축허가를 신청한 당신이 진입로로 사용하려는 땅이 당신 땅이라면 그대로 위치를 지정하고 공고해서 건축법상 도로로 인정을 해주겠으나 남의 땅이라면 그 사람에게 손해를 주는 것이므로 그 사람 동의를 받아 오라는 것이다. 농경사회가 오랜 동안 지속된 우리 농촌현실은 외지인에 대한 배타성이 강하므로 동의를 받는 일이 쉬운 일은 아니다. 그래서 건축법은 또 조금 양보해서 이해관계인이 해외에 거주하는 등으로 그 동의를 받기가 어렵다고 인정하거나 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정한 것은 이해관계인의 동의 없이 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수도 있다는 것이다. 하여야 한다가 아니니까 공무원하고 싸우지 말자.

여기서 “사실상의 도로에 대하여 조례가 정하는 것”이라고 시행령이나 시행규칙도 아닌 지방자치단체의 조례에게 위임한 이이유는 무엇일까?

그것은 구체적 타당성을 확보하기 위함이다. 법을 형식논리적으로만 규정하거나 해석하면 오히려 법이 지향하는 목적이나 이상을 저해하는 경우가 발생하게 된다. 그래서 큰 틀은 내가 정해줄 테니 그 범위 안에서 느그들 동네에서 함 맹글어 보라는 것이다.

자 그럼 이대목에서 지방자치단체의 조례를 살펴보기로 하자.

먼저 달봉이 넘이 살고 있는 경기도 양평군 건축조례의 해당 조문을 보자.

제24조(도로의 지정)  ① 법 제45조제1항의 단서규정에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 통로로써 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 사실상의 통로라 함은 다음 각 호의 어느 하나와 같다.(개정 2008. 6. 19.)

1. 주민들이 통로로 사용하고 있는 제방 및 복개된 하천, 구거

2. 주민들이 사용하고 있는 통로로써 같은 통로를 이용하여 건축물이 건축 된 경우 또는 건축허가(신고)된 사실이 있는 경우

3. 관계 법령에 따라 통행로로 허가를 득한 부지

4. 주민이 사용하고 있는 통로로써 토지 소재지의 주민대표(이장, 반장, 새마을지도자를 포함한 10명 이상의 주민)가 인정하는 도로

5. 기 개설된 사실상의 농로 및 임도(단, 관계 법령에 규제가 없는 경우에 한함)

② 제1항의 규정에 따라 사실상의 통로를 도로로 지정 받고자 하는 사람은 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 자료를 구비하여 군수에게 제출하여야 한다.

1. 위치도

2. 현황통로에 대한 현황측량도

3. 제1항 제2호 내지 제4호를 입증할 수 있는 관계 서류

건축법 제45조나 양평군 건축조례가 “도로”가 아닌 “통로”라는 용어를 사용하고 있는 점을 주목하자. 통로는 법령상의 도로보다 훨씬 넓은 개념이다. 접근로나 루트의 개념…..

답 나왔다. 제방, 복개된 하천, 구거 그리고 같은 통로를 이용하여 건축물이 건축되거나건축허가된 사실 있는 경우, 관계법령에 따라 통행로로 허가를 득한 부지, 주민 10명 이상이 인정하는 도로, 기 개설된 사실상의 농로 및 임도

이만하면, 함 해볼만 하지 않은가?

내친김에 내가 관심을 가지고 있는 강원도 횡성군의 건축조례도 살펴보자.

제24조(도로의 지정) 법 제45조제1항제2호에서 “조례로 정하는 것”이란 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 군수가 이해관계인의 동의를 받지 않고 건축위원회의 심의를 거쳐 지정할 수 있는 도로를 말하며, 다음 각 호의 어느 하나와 같다.<일부개정 2010.2.10>

1. 도로사용을 목적으로 복개된 하천 및 구거

2. 제방 안전에 지장이 없는 제방도로

3. 같은 통로를 이용하여 건축의 허가 및 신고한 사실이 있는 건축물의 진출입로로 사용하는 도로

4. 주민의 주거환경개선 등을 위해 포장한 도로

흠! 양평군에 비하여 상당히 폭이 좁다. 사실상의 농로나 임도가 빠져있고, 주민들의 협조를 구할 수 있는 부분도 없다. 이와 같은 차이는 수요 내지 필요의 양이 상이하였기 때문이 아닌가 싶다. 이 부분은 앞으로 횡성군 의회나 군관계자에게 청원을 해 볼만한 사항이다. 우짰든둥 비벼볼 수 있는 언덕은 일단 마련된 것 아닌가?

다. 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우 구조와 너비

국계법 등 다른 법령에 의한 도로이든 허가권자가 위치를 지정 공고한 도로이든 집을 지으려면 집을 지을 수 있는 대지가, 사람과 자동차의 통행이 가능한 폭이 4미터 이상인  길에 2미터 이상 붙어있어야 하는 것이 원칙이다.

그런데 세상일이란 그렇게 단순한 것이 아니라서 입맛에 맞게 기다리고 있는 토지는 많지 않다. 내 고향을 보더라도 언덕배기에 건축되어 있는 탓에 지금처럼 차가 마당으로 들어가는 것 자체를 상정하기 어려운 집도 있다. 그런 집이 헐렸다고 치자. 땅을 보러다가 그 나대지가 참 마음에 들어서 구입한 뒤 집을 지으려고 하는데 4미터 도로에 2미터 이상 어쩌구 하면 골치 아프다. 그래서 건축법도 그와 같은 경우를 대비하여 장치를 만들어 두었다. 관련조항을 보자

건축법 제2조 제1항 11호 . ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.

건축법 시행령 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다.

1. 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로

2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로

막다른 도로의 길이	도로의 너비
10미터 미만	2미터
10미터 이상 35미터 미만	3미터
35미터 이상	6미터(도시지역이 아닌 읍면지역은 4미터)

땅으로 들어가는 입구가 큰 암반이 있다든가 협곡이라든가 툭 튀어나왔다든가 개떡 같이 생겨 먹어서 자동차가 들어갈 수 없는 곳이라면 4미터가 아닌 3미터 도로이면 되고, 막다른 도로의 길이가 10미터 미만이라면 2미터 도로, 10미터 이상 35미터 미만이라면 3미터 35미터 이상이라면 4미터(도시지역은 6미터) 도로에 접하면 된다는 것이다.

그런데 괜찮다 싶은 토지는 막다른 길이 10미터 미만인 경우는 거의 없고(35미터 이상인 경우가 태반이다), 지형상 자동차가 들어갈 수 없는 토지는 맘에 들지 않는다. 먼가가 더 필요하다.

라. 건축법 제44조 단서

방법을 찾기 위해 건축법 제44조를 다시 보자.

제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.

1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우

2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우

② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

건축법 시행령 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다.

② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30, 2009.7.16>

대지가 4미터 이상의 도로에 2미터 이상 접해야 하지만 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우와 건물의 주변에 광장, 공원, 유원지 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정하는 경우에는, 도로확보를 통하여 이루려고 하는 목적, 즉 재난 방지와 통행의 안전성이 확보된다고 보아 적용을 완화한 것이다. 그리고 건축법 제44조 제1항 단서가 그러하지 아니하다라고 하는 것은 접하는 부분이 2미터 이상이 아니어도 된다는 의미이지 접하는 도로의 폭이 4미터가 아니어도 된다는 의미는 아니라고 본다.

역시나 4미터(최소 2미터)도로의 원칙은 이 규정으로도 해결이 안된다.

[출처] 전원주택과 도로 (지성아빠의 나눔세상 - 전원 & 귀농 -) |작성자 다박솔