범죄 이론

[홍종문]

1. 범죄이론 (객관주의, 주관주의)

형법은 범죄와 형사제재에 관한 법규범의 총체이다.

객관주의 : 범죄의 본질을 ‘외부로 나타난 행위와 결과’를 중시하는 입장으로 처벌의 대상과 책임의 정도도 ‘외부로 나타난 행위와 결과’의 정도를 기준으로 한다.

주관주의 : 범죄의 본질을 ‘행위자의 성격이나 인격’을 중시하는 입장으로 처벌의 대상은 바로 ‘행위자’이며 범죄는 행위자가 지니는 반사회적 성격이 겉으로 들어난 것에 불과하다.  처벌과 형벌의 정도도 ‘ 행위자의 사회적 성격 내지 위험성’의 정도를 기준으로 한다.

2. 행위론 (사회적 행위론)

범죄란 구성요건에 해당하고 위법하고 유책한 ‘행위’이다. 즉 범죄는 행위인데 행위의 의미를 어떻게 파악해야 하는가에 관한 논의가 행위론 이다. 행위개념에 요구하는 기능으로는 행위와 비행위를 구별할 수 있는 한계기능, 고의 과실 작위 부작위를 포섭할 수 있는 분류기능, 행위- 구성요건 해당성(사실판단)- 위법성- 책임(가치판단)을 연결하는 체계중립적 결합기능을 수행할 수 있어야 한다. 

가. 인과적 행위론

인과적 행위론에서 행위란 ‘모종의 의사에 의한 신체활동’(베링)이라 정의 되며 행위요소는 유의성, 거동성, 인과성이다. 의사의 내용을 묻지 않는 유의성으로는 고의 과실을 파악할 수 없으며, 단순한 신체활동인 거동성으로는 작위 부작위를 설명할 수 없고, 모종의 의사와 신체활동 사이에 인과관계만 있으면 행위로 보기 때문에 행위개념이 무한히 확대되어 한계기능을 수행하지 못 한다.

나. 목적적 행위론

목적적 행위론에 의하면 행위란 ‘목적활동성의 수행’(벨첼)으로 정의되며 행위요소는 목적활동성(거동성), 인과성으로 구성된다. 과실 부작위를 설명하지 못해 분류기능과 목적성을 행위요소로 하기에 체계중립성의 결합기능을 다하지 못하며, 행위와 비행위를 구별할 수 없어 한계기능도 다 하지 못한다.

다.  사회적 행위론

사회적 행위론에 의하면 행위란 ‘인간의 의사에 의하여 지배되거나 지배될 수 있는 사회적 의미있는 행태’(베젤)로 정의되며 상위개념으로 규범가치적요소인 ‘사회적 중요성’을 든다. 행태란 ‘인식되었거나 인식 가능한 상황요구에 대해 인간이 자유롭게 한 반응’ 이며 반응이란 목적한 바의 실행, 목적하지 않은 결과의 야기, 기대되는 행위의 불이행 중 사회적 중요성이 있는 것만의 행위이다. 행위요소인 목적성으로 고의, 인과성으로 과실, 법적 행위기대로 부작위를 설명하지만,  무엇이 사회적으로 중요한가는 법적평가를 전제하므로 구성요건과의 관계를  떠나서는 알 수 없기 때문에 전 구성요건적 행위개념이 될 수 없어(중립적이지 못하여) 결합기능을 만족시키지 못한다.

라.  인격적 행위론

인격적 행위론에서 행위란 ‘인격의 객관적 표현’ 으로 사회적 중요성의 가치개념을 사용하지 않기 때문에 체계중립적이어서 결합기능을 만족하지만 사회적 행위론의 아류에 불과하며 내용이 없다. 법인의 행위능력을 불인정한다.

마. 행위론 부정론

전구성요건적 행위개념을 인정할 실익이 없으므로 구성요건 해당성을 범죄체계의 출발점으로 삼아야 한다는 견해이다. (라드부르흐)

바. 결론

범죄란 ‘구성요건에 해당하며 위법하고 유책한 행위’라고 할 때 ‘행위’는 바로 구성요건에 해당하는 행위이다. 행위론은 실익도 없고 그 전제가 잘못된 이론으로 이제는 학설사적 의미만을  갖는데 불과하다.

3. 형법 §1 ② (동기설) 판례 태도

형법의 적용범위는 시간적, 장소적, 인적 측면에서 검토가 필요하다.

가. 시간적 적용범위

형벌법규의 변경으로 인해 행위시법과 재판시법이 다를 때 법률적용에서 행위자에게 유리 또는 불리한 경우의 문제 이다. 

나. 원칙 (행위시법 주의)

형법 제1조 1항 ’범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.’는 규정은 죄형법정주의와 형법의 시간적 적용범위를 함께 선언한 규정이다. 여기서 ‘행위시’란 실행착수 후부터 종료 전까지를 말하며 한 개의 행위가 신구법에 걸쳐 이루어진 경우에는 신법이 행위시법이 된다.

다. 예외 (재판시법 주의, 제1조2항)

형법 제1조 2항 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.’ 고 하여 피고인에게 유리한 경우에는 재판시법을 적용하고 있는데 이를 ‘경한 법 우선의 원칙’이라 하며 이는 죄형법정주의에 대한 예외가 아니라 행위시법에 대한 예외규정 이다.

라. 신법적용의 요건

1)범죄 후 법률의 변경에 의해 범죄를 구성하지 않게 된 경우

가) ‘범죄 후’의 의미

범죄후란 행위종료 후를 의미한다. 따라서 실행행위 도중에 법률의 변경이 있어 실행행위가 신 구법에 걸쳐 있는 경우는 당연히 신법이 행위시법으로서 적용된다. (포괄일죄가 신구법에 걸쳐있는 경우 포함)

나) ‘법률의 변경’의 의미

법률이란 총체적 법상태를 의미한다. 따라서 형법 뿐만 아니라 민법 및 기타 법령과 고시의 변경도 포함된다. 

2) 신법의 형이 구법보다 경한 경우

신법의 형이 구법보다 경한 경우이어야 하므로 신법의 형이 중하거나 같은 경우에는 제1항에 의해 행위시법이 적용된다. 또한 법률이 여러 차례 변경된 경우에는 그 중 가장 경한 법률이 적용된다. 비교대상인 형은 법정형을 기준으로 하되 형의 가중, 감면사유와 부가형의 유무도 고려하여 판단 한다.

3) 재판 확정 후 법률의 변경에 의해 범죄를 구성하지 않게 된 경우

범죄 자체는 성립하고 유죄로 되지만 재판이 확정된 자와 확정되지 않은 자 사이에 공평을 기하자는 취지에서 제1조 3항은 형의 집행만을 면제한다.  제1조3항은 ‘비범죄화’된 경우만을 규정하고 있으므로 재판 확정 후 법률의 변경에 의해 형이 경하게 된 경우에는 신법을 적용할 수 없고 이미 확정된 형을 그대로 집행한다.

형법 제1조3항 재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

마. 효과 (동기설 적용문제)

신법적용의 요건에 해당하는 경우에는 행위자에게 유리한 재판시법이 적용된다. 그러므로 ① 행위시법에 의해 범죄가 되는 행위가 그 후 재판 확정 전에 법률의 변경에 의해 비범죄화된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호의 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당하여 면소판결을 하여야 하며 (통설) ② 형이 경하게 변경된 경우에는 경한 신법을 적용하여 판결하여야 할 것 이며(1조2항) ③ 재판확정 후 범죄를 구성하지 않게 된 경우에는 형의 집행을 면제하는 판결을 선고해야 한다. (1조3항)

그러나 판례에 따르면 ‘형법 제1조2항은 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하게나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령이 개폐하였을 경우에 한해 적용되어야 하고 법률이념의 변경이 아닌 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위해 법령을 개폐하는 경우에는 전 법령 시행 당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 축소시키거나 소멸시킬 이유가 없는 것이어서 후일 그 법령이 개폐되었다하여도 행위시법에 따라 그 위반행위를 처벌해야 한다.’고 본다.(동기설-한시법에 대해서도 동일하게 적용)

통설은 판례의 동기설에 대해 비판적이다.  그 이유로 1. 형법 제1조2항을 피고인에 불리하게 제한해석 하는 것으로서 이는 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석 금지의 원칙에 위반하는 것이며, 2. 동기설에서 말하는 법률이념의 변경과 사정변천이라는 동기는 그 구별이 불명확하여 처벌 여부가 법관의 자의에 맡겨질 위험성이 있어 법적안정성과 예측가능성이라는 죄형법정주의 정신에 위배된다는 것이다.