문) 다음 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판 례에 의함)
<설명>
가. 주체의 착오로 인해 결과발생이 불가능한 경우에도 불능 미수가 성립될 수 있는지에 대해서는 형법상 명문의 규정 이 없다.
나. 장애미수 또는 중지미수는 범죄의 실행에 착수할 당시 실 행행위를 놓고 판단하였을 때 행위자가 의도한 범죄의 기 수가 성립할 가능성이 있었으므로 처음부터 기수가 될 가 능성이 객관적으로 배제되는 불능미수와 구별된다.
다. 임대인과 소액 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차 인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우 불능범에 해당한다.
라. 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있 다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피 해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수 에 해당한다.
마. 일반적으로 공범이 자신의 행위를 중지한 것만으로는 중 지미수가 성립하지 않지만, 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과발생을 저지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우에는 비록 결과가 발생하였다고 할지 라도 그 공범에게는 예외적으로 중지미수가 성립될 수 있다.
해설)
가. (O) 형법 제27조 불능미수에는 실행의 수단 또는 대상의 착오만 규정 하고 있고. 주체의 착오에 대하여는 명문규정이 없다.
나, 라. (O) 대법원 2019.3.28. 2018도16002 전원합의체
다. (O) 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배 당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처 의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우 선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서. 경매법 원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재 물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므 로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2002.2.8. 20(〕1도6669).
→ 사기죄의 불능범에 해당한다
답)
마. (X) 다른 공범 또는 정범의 행위를 중단시키기 위하거나 결과발생을 저 지하기 위한 진지한 노력이 있었을 경우라도 결과가 발생하였다면 그 공범에게는 중지미수가 성립될 수 없고, 기수가 된다.