자기주식의 취득과 제한

[주황규팀장]

新회사법 이론과 실무

자기주식의 취득과 그 제한

자기주식을 원칙적으로 제한하던 종전 상법과 달리 개정상법은 주주들의 투하자본 회수나 회사의 자금조달에 기동성과 유연성이 확보될 수 있도록 원칙적으로 자기주식을 취득할 수 있게 하고 있다.

그러나 자기주식 취득이 용이해짐에 따라 발생할 수 있는 주주평등의 파훼나 자본충실의 저해 등을 방지하기 위하여 다른 한편으로는 자기주식 취득과 관련된 제한을 두고 있다.

㉮ 이익 범위 내에서 자기주식의 취득

자기주식이란 회사가 자기의 계산(회사의 돈)으로 취득하는 그 회사의 주식을 말한다.

회사는 직전 결산기의 대차대조표상의 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있는데, 다음 중 하나의 방법으로 자기주식을 취득할 수 있다(상 341 ①).

․ 거래소에서 시세가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

․ 각 주주가 가진 주식수에 따라 균등한 조건으로 통지 ․ 공고 후 또는 공개매수로 취득하는 방법

(상 시행령 9 ①)

자기의 명의로 하는 경우뿐만 아니라 제3자의 명의(이상의 명의 등)로 취득하는 경우 라도 회사의 계산으로 취득하는 경우는 자기주식의 취득이다.

회사가 이익의 범위 내에서 자기주식을 취득하기 위해서는 소정의 절차가 필요하다.

즉 회사가 자기주식을 취득하기 위해서는 미리 주주총회에서

㉠ 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

㉡ 취득가액의 총액의 한도

㉢ 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간 등을 결정하여야 한다.

다만, 이사회의 결의로 배당을 할 수 있다고 정관에서 정하고 있는 경우에는 주주총회결의가 아닌

이사회의 결의로 위 사항을 정할 수 있다(상 341 ②).

이 경우에 자기주식을 취득하는 것은 그 취득하는 만큼의 이익이 회사에 존재하여야 한다.

따라서 해당 영업연도의 결산기에 배당이익이 발생하지 않을 우려가 있는 경우에는 회사는 자기주식을 취득할 수 없다(상 341 ③).

만일 자기주식을 취득한 영업연도의 결산기에 배당가능이익이 자기주식을 취득하기 위하여 회사가 지출한 금액에 미달하는 경우에는 이사는 회사에 대하여 미달금액을 배상하여야 한다(상 341 ④ 본문). 다만, 이사가 배당가능이익의 존부에 대한 판단을 함에 있어서 주의를 게을리하지 않았음을 입증하는 겨웅에는 배상책임이 없다(상341 ④ 단서).

㉯ 특정 목적에 의한 자기주식 취득

회사에 이익이 없다고 하더라도 회사가 특정 목적에 의한 자기주식을 취득하게 되는 경우가 있다.

종래부터 인정되어 오던 것으로 다음 각 경우에는 회사의 이익 여부에 상관없이 또 주주총회 결의없이 자기주식을 취득할 수 있다(상 341의 2).

․ 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

․ 회사의 권리를 실행함에 잇어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

․ 단주의 처리를 위하여 필요한 경우

․ 주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

㉰ 자기주식의 질취 제한

주식은 질권의 목적이 될 수 있고(상388~340) 회사는 채권담보를 위하여 자기주식을 질권의 목적으로 할 수 있다. 그러나 이를 무제한 인정하면 자기주식취득제한의 탈법수단으로 악용될 우려도 있으므로 상법은 일정한 한도를 정하여 그 질취를 허용하고 있다.

즉 회사는 발행주식총수의 20분의 1을 초과하여 자기의 주식을 질권의 목적으로 받지 못한다(상 341의 3 본문).

다만,

㉠ 주식을 소각하기 위하거나,

㉡ 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수를 목적으로 하는 경우에는 그 한도를 초과하여 질권의

목적으로 할 수 있다(상 341의 3 단서).

㉣ 자기주식의 지위

회사가 예외적으로 자기주식을 취득한 경우에도 그 자기주식은 다른 주식과는 다른 특수한 지위에 놓이게 된다. 즉 자기주식은 주주권의 행사가 제한된다(상 369 ②).

그러나 상법 제369조 제2항에서는 의결권을 인정하지 않는다고 규정할 뿐이어서 공익권과 자익권리 모두 정지된다는 전면적 휴지설과 공익권만 정지된다는 부분적 휴지설이 나뉘고 있다.

먼저 전면적 휴지설(全面的 休止設)은 회사가 자기주식을 지니고 있는 동안에는 주주권의 내용은 자기주식의 설질상 모두 행사할 수 없다고 한다.

왜냐하면 이는 회사가 자신에 권리를 행사한다는 것이 모순이라는 점,

이를 허용하면 다른 주주들의 권리가 상대적으로 침해된다는 점 때문이다.

회사의 이익재산에 관하여 투자자들에게 오해를 불러일으키지 않아야 한다는 것이다.

이에 비하여 부부적 휴지설은 회사가 자본전입에 의한 무상주를 교부하거나, 이익배당청구권 ․ 신주인수권과 같이 일정한 자익권을 행사함에 있어서는 회사의 자본충실을 해치거나 주주의 이익을 침해하지 않는다고 한다.

그리고 때로는 자기주식의 가치를 유지하는 것이 회사나 주주에게 도움이 된다는 것 등을 근거로 하여 일부 자익권 행사를 허용해야 한다고 한다. 자기주식도 회사의 자산이라는 점을 강조한다.

생각건대, 자기주식은 그 취득목적을 달성하는 것으로 만족하고 다른 주식이 누리는 주주권까지 인정받으려는 것은 무리이다.

자기주식에 대해 신주인수권이나 무상주를 교부하는 데 따르는 일정한 장점이 있다 하여도 이는 다른 목적과 절차에 의해 달성하도록 해야 할 것이다. 그리고 주주권은 본래 회사 이외의 자에게 인정되는 권리이므로 자기주식에 관해서는 자익권행사도 부정되어야 할 것이다.

㉲ 자기주식의 처분

상법이 자기주식 취득을 원칙적으로 허용함에 따라 자기주식의 처분도 회사가 자율적으로 정하게 된다.

그러나 자기주식을 처분하는 경우에는 원칙적으로 정관에

㉠ 처분할 주식의 종류와 수,

㉡ 처분할 주식의 처분가액과 납입기일

㉢ 주식을 처분할 상대방 및 처분방법을 처리하게 되며, 만일 정관에 규정이 없으면 이사회가 이를 정하게 된다. (상 342).

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