위헌법률에 근거한 행정행위의 효력 (구필승 행정법총론) (칠판직강)

[jenny lee]

https://youtu.be/FNaum86zzok

1. 문제의 제기

•어떤 법률조항이 헌법재판소에서 위헌 결정이 나면, 그 법률조항에 근거하여 새로이 발령된 행정청의 행정처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다. 【2015 국가직 9급】 【2013 국가직 9급】

《헌법재판소법 제47 제2항》
② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 【2014 지방직 9급】

•그런데 행정처분이 먼저 발령 된 후에, 그 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 결정된다면, 그 처분은 효력은 어떻게 되는가? 소급효가 인정되는가? 인정된다면 무효인가? 취소할 수 있는 것인가?

2. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력

•행정처분이 먼저 있었고, 그 이후에 행정처분의 근거법률이 헌법재판소에서 위헌 결정이 났다고 하여도 그 행정처분이 당연무효가 되는 것은 아니다. 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 취소소송의 전제가 된다. 【2013 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈ 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다(대판 92누9463). 【2014 서울시 9급】 【2014 지방직 9급】

•따라서 원고가 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 기각하여야 한다. ⇢ 당연무효가 아니므로 취소소송으로 다투어야 하니까. 【2013 지방직 9급】 【2013 국가직 9급】

•행정처분의 근거가 된 시행령이 처분 후에 위헌 또는 위법여부에 대해 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 행정처분이 당연무효가 되는 것은 아니며 취소소송의 전제가 된다.

《판례》
◈ 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다(대판 2004두619, 청소년유해매체물결정 및 고시처분 무효확인). 【2015 지방직 9급】

•행정처분의 근거가 된 조례가 처분 후에 무효로 판명되어도 행정처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.

《판례》
◈ 조례 제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 서울특별시행정권한위임조례의 규정에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우, 그 처분은 결과적으로 적법한 위임 없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지가 되어 그 하자가 중대하나, 지방자치단체의 사무에 관한 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라고 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 “규칙“에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 보면 위 처분의 위임 과정의 하자가 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 당연무효사유는 아니다(대판 94누4615, 건설업영업정지처분무효확인).

3. 법률의 위헌결정의 행정처분에 소급효

1) 위헌결정의 소급효가 인정되는 경우

•어떤 법률조항에 헌법재판소의 위헌결정은 위헌제청을 한 당해사건에 그 효력이 미친다. (당해사건)

•위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 사건에도 소급효가 미친다(동종사건).

•위헌제청은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 위헌결정의 소급효가 인정된다.(병행사건) 【2015 지방직 9급】

•어떤 법률조항이 위헌결정이 나면 그 법률조항은 위헌결정이 있는 날부터 효력이 상실되므로 위헌결정 이후에 이를 이유 제소된 일반사건은 위헌결정의 효력이 미친다. (일반사건)

《판례》
◈ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 ‘당해사건’, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 ‘동종사건’과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 ‘병행사건’뿐만 아니라, 위헌결정 이후 같은 이유로 제소된 ‘일반사건’에도 미친다. 하지만 위헌결정의 효력이 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청된다(대판 2015다233982, 부당이득반환).
◈ 헌법재판소의 1989.12.28.자국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단에 관한 위헌결정의 효력은 그 이후에 제소된 이 사건(일반사건)에도 미친다고 할 것이다. 위헌결정의 소급효가 미치는 이상 위헌결정된 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단의 규정에 의하여 이루어진 면직처분은 당연무효의 처분이다(대판 92누12247).

•행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 경우에 무효확인을 구할 수 있다. 【2014 지방직 9급】

《판례》
◈ 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이라고 할 것이나, 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우와 같이 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있다(헌재 92헌바23). 압류, 환가 및 청산

2) 위헌결정의 소급효가 인정되는 않는 경우

•취소소송의 제기기간이 경과하여 불가쟁력(확정력)이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. 【2015 지방직 9급】

《판례》
◈ 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고, 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대판 92누9463, 압류처분등무효확인).

•법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효가 제한된다.

《판례》
◈ 위헌결정의 효력이 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한된다.
󰋼 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 퇴직공무원의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효는 제한된다(대판 2005두5628). 【2014 지방직 9급】
󰋼 원고 갑이 서울시 난지하수처리사업소 지방기계원 시보로 근무 중 금고 6개월 형의 선고유예를 받아 지방공무원법제31조5호에 의거 당연퇴직 사유에 해당 되나, 당연퇴직 되지 않고 21년을 근무하다가 적발되어 1999.8.31.일 당연퇴직 됨. 그리고 2000.7.1.일 서울시 기계직 6급 1호봉에 특별채용 됨. 그런데 지방공무원법제31조5호가 위헌결정이 남. 그럴지라도 갑은 1978.7.1.일 당연퇴직 되며 법적 안정성의 차원에서 사실상 공무원으로 근무한 기간에 대하여 호봉인정을 받지 못함.

4. 위헌법률에 근거한 처분의 집행력

1) 헌법재판소의 위헌결정의 국가기관에 기속력

•법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다(헌법재판소법제47조제1항). 따라서 국가기관과 지방자치단체는 위헌선언이 된 법률에 근거하여 새로운 행정처분을 할 수 없다.

2) 위헌결정 전 행정처분의 기속력

•위헌결정 전에 이미 형성된 법률관계에 기한 후속처분이라도 그것이 새로운 위헌적 법률관계를 생성·확대하는 경우라면 이를 허용할 수 없다. 따라서 과세처분 이후 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 경우, 그 조세채권의 집행을 위한 체납처분은 당연무효이다. 【2015 지방직 9급】

☞ 행정처분이 있은 후에 집행단계에서 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다. (○)

《판례》
◈ 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다(대판 2010두10907, 압류등처분무효확인). 【2016 국가직 9급】 【2013 국가직 9급】

【기출문제】

문 1. 위헌법령에 근거한 행정처분의 효력에 대한 대법원 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 【2015 지방직 9급】

① 취소소송의 제소기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다.

② 과세처분의 근거규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 내려진 후 행한 체납처분은 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다.

③ 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건은 물론 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에도 미친다.

④ 시행령 규정의 위헌 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 확정력이 발생한 처분은 위헌결정의 소급효가 미치지 않음(판례). ②틀림, 위헌결정 이후의 체납처분은 무효임(판례). ③옳음, 이를 병행사건이라 함. 병행사건에도 위헌법률의 소급효가 미침(판례). ④옳음, 시행령 규정의 위헌여부가 판결이 나지 않은 상태에서 해석상 다툼의 여지가 있다면 행정처분의 하자는 당연무효가 아니 취소 사유임(판례)

문 2. 행정청이 처분을 내린 후에 대법원이 그 처분의 근거 법령에 대해 위법·무효라고 선언하였다면 해당 처분의 효력은 어떠한가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 서울시 9급】

① 근거 법령이 위법하다는 것이 밝혀지기 전에 내려진 처분이므로 그 효력은 적법한 것으로 계속 유지되어야 한다.

② 근거 법령이 위법한 경우에는 그에 근거한 처분은 당연 무효이다.

③ 근거 법령이 위법한 경우에는 그에 근거한 처분은 부존재 사유에 해당한다.

④ 하자의 중대성은 인정되지만 명백성은 없으므로 취소의 대상이 된다.

⑤ 처분행정청의 임의적 판단에 맡긴다.

정답 ④

〖해설〗④옳음, 어떤 법률에 근거하여 행정처분이 실행되었으나 그 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 판결이 났다하여도, 무효가 되기 위해서는 처분시 그 법률이 하자가 중대하고 명백하여야 하나, 이 경우 중대하기는 하나 명백하지 않다. 그 이유는 명백성은 헌재가 밝히는데 처분시는 위헌판결이 없었기 때문에. 취소사유가 됨(판례)

문 3. 헌법재판소의 위헌결정에 따른 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2014 지방직 9급】

① 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다.

② 대법원은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력에 대하여, 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청에 비하여 퇴직공무원의 권리구제의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 인정된다고 판시하였다.

③ 대법원은 행정처분이 발하여진 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐, 당연무효사유는 아니라고 판시하였다.

④ 헌법재판소는 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 행정처분의 근거가 된 법규가 위헌으로 선고되는 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에, 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 당연무효사유로 보아 무효확인을 구할 수 있다고 결정하였다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 헌법재판소법제47조제2항의 내용 ②틀림, 소급효 불인정. 금고이상의 형을 받아 당연퇴직 사유임에도 21년간 근무한 기간에 대하여 호봉산정을 못 받음. 퇴직공무원 개인의 이익보다 공무원 전체의 법적 안정성이 중요함으로(판례). ③옳음, 그 이유는 하자가 중대하지만 그 법률이 명백하지 않기 때문임. 명백성은 헌재가 결정하는데 처분시에는 위헌법률이 아니었기 때문임(판례). ④옳음, 법규가 위헌으로 선고되어도 후행처분이 남아 선행처분을 무효라고 하더라도 법적 안정성을 해치지 않는다면 무효확인소송을 제기할 수 있다(예외, 헌재판례). 원래는 취소소송을 제기해야 하고 무효확인소송을 제기하면 기각하는 것이 원칙.

문 4. 행정행위가 있은 후 그 근거가 된 법률이 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 경우, ㉠ 당해 행정행위의 하자의 유형과 ㉡ 취소 소송의 제소기간이 도과한 후 원고가 무효확인소송으로 이 사안을 다툰다고 할 때 법원은 어떻게 판단해야 하는지 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 대법원 판례에 의함) 【2013 지방직 9급】

㉠ ㉡ ㉠ ㉡

① 무효 각하 ② 무효 기각

③ 취소 각하 ④ 취소 기각

정답 ④

〖해설〗당해 행정행위는 취소할 수 있다. 당해 행정처분이 무효가 되기 위해서는 하자가 중대하고 명백해야 하는데, 명백하다는 판단은 헌법재판소가 한다. 행정처분 시에는 아직 위헌 법률이라고 헌재가 결정한 상태는 아니다. 그렇다면 명백성은 없으므로 무효는 아니다. 취소사유가 된다. 취소소송으로 제기해야 하는데 제소기간이 도과했다면 취소소송을 제기할 수 없다. 그렇다고 무효확인소송으로 무효확인을 구할 수 없으므로 기각판결을 하여야 한다.

문 5. 행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2013 국가직 9급】

① 법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정 처분은 위헌결정의 기속력에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다.

② 법률에 근거하여 행정청이 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 하자가 있는 것이 된다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다.

③ 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 그 무효확인청구를 각하 하여야 한다.

④ 행정처분이 있은 후에 집행단계에서 그 처분의 근거된 법률이 위헌으로 결정되는 경우 그 처분의 집행이나 집행력을 유지하기 위한 행위는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다.

정답 ③

〖해설〗①옳음, 법률이 위헌이 선언된 후에 그 법률에 근거하여 새로이 행해지는 행정처분은 무효이다(판례). ②옳음, 행정처분이 먼저 있고, 그 처분의 근거가 되는 법률이 위헌결정이 난다고 그 처분이 무효로 되지 않고 취소사유가 된다. 앞에서 설명했듯이 행정처분이 무효가 되기 위해서는 그 법률의 하자가 무효이어야 하는데 그 법률의 하자가 무효이기 위해서는 하자가 중대하고 명백해야 한다. 헌법재판소에서 하자가 명백하다고 결정하기 전에는 취소사유에 불과하다(판례). ③틀림, 그 법률이 위헌이지만은 당연무효가 아니므로 취소소송으로 제기하여 하는데 무효확인소송으로 제기하니까 이미 무효가 아닌 것이 분명함으로 기각하여야 한다(판례). ④옳음, 과세처분의 근거가 되는 법률이 위헌결정이 나면, 이를 근거로 강제징수 절차인 체납처분을 진행하는 것은 허용되지 않는다. 그 이유는 헌재의 위헌결정이 행정청을 기속하기 때문이다. 그 체납처분은 당연무효가 된다(판례)