행정소송의 제소기간2(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

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2) 처분이 있음을 알지 못한 경우

•처분이 있음을 알지 못한 경우에는 취소소송은 ‘처분이 있은 날’부터 ‘1년 이내’에 제기하여야 한다. ‘처분이 있은 날’의 의미는 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말함.

《판례》
◈상대방이 있는 행정처분의 경우 제소기간의 기산점인 "처분이 있은 날"의 의미(=처분의 고지일)
‣행정소송법 제20조 제2항에 "행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건에 대한 소는 처분이 있음을 안 날로부터 180일을, 처분이 있은 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정되어 있는바, 여기에서 "처분이 있는 날"이라 함은 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말함. 기록에 의하면 피고가 1986.8.11.자로 원고에 대하여 한 이 사건 전자오락실 영업허가취소처분은 그 당시 원고에게 고지되지 아니하고 있다가 1989.5.26.에 이르러 비로소 원고의 사실조회에 대한 회답의 형식으로 원고에게 고지된 사실이 인정되므로, 1989.5.30. 제기된 이 사건 소가 이 사건 취소처분이 있은 날로부터 1년이 경과한 뒤에 제기된 것이어서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다(대판 90누2284,전자오락실영업허가취소처분취소).

3) ‘처분이 있음을 안 경우’와 ‘알지 못한 경우’의 관계

•이 둘 중 어느 하나의 제소기간이 도과하면 원칙상 취소소송을 제기할 수 없다. 처분이 있은 날부터 1년 이내에 처분이 있음을 안 때에는 그 때 부터 90일 이내에 취소소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.

4) 이의신청을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우

•이의신청을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우 제소기간은 명문의 규정이 없는 경우에 ‘처분이 있음을 안 날’ 부터 90일 이내에 제기하여야 함. 이의신청은 행정심판이 아니므로 행정심판을 거친 경우의 제소기간을 적용 받지 않음

☞ 이의신청은 행정청의 위법·부당한 처분에 대하여 행정기관이 심판하는 행정심판과는 구별되는 별개의 제도임. 이는 행정소송에 앞서 먼저 행정기관의 판단을 받는 데에 목적을 둔 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위임. 이의신청을 제기하여야 할 사람이 표제를 행정심판청구서로 한 서류를 제출한 경우라 할지라도, 서류의 내용에 있어서 이의신청의 요건에 맞는 불복취지와 그 사유가 충분히 기재되어 있다면 그 표제에도 불구하고 이를 이의신청으로 볼 수 있음(2011두26886, 도로점용료부과처분취소)

《판례》
◈이의신청을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우 제소기간의 기산일(= 당초 처분서 송달일). 이의신청 결과의 통보일이 아님
‣A광역시 교육감이 공공감사에 관한 법률에 따라 갑 학교법인이 운영하는 을 고등학교에 대한 특정감사를 실시한 후 을 학교의 학교장과 직원에 대하여 징계(해임)를 요구하는 처분을 하였는데, 갑 학교법인이 위 처분에 대한 이의신청을 하였다가 기각되자 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 사안. 갑 학교법인의 이의신청은 행정심판을 거친 경우의 제소기간의 특례가 적용될 수 없음. 따라서 제소기간의 기산은 이의신청에 대한 결과통지일이 아니라 갑 법인이 위 처분이 있음을 알았다고 인정되는 날(해임요구처분서의 수령일)부터 제소기간을 기산하여야 함(대판 2013두10809, 행정처분취소). -

4. 제소기간의 기산점

•취소소송의 제기기간의 행정심판을 거치지 않은 경우 예를 들면 2021. 3. 5.일에 처분이 있음을 알았다면 기간계산의 원칙인 초일은 산입하지 않으므로 3.6일부터 계산하여 90일 째가 되는 날(26일+30일+31일+3일)인 6.3일 오후 12시까지 취소소송을 제기하여야 함.

1) 위헌결정으로 인하여 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우 제소기간의 기산점

•처분 당시에는 취소소송의 제기가 법제상 허용되지 않아 소송을 제기할 수 없다가 위헌결정으로 인하여 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우에는 객관적으로는 ‘위헌결정이 있은 날’, 주관적으로는 ‘위헌결정이 있음을 안 날’ 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 되어 이때를 제소기간의 기산점으로 삼아야 함(대판 2007두20997, 교원소청심사위원회결정취소).

2) 행정청이 영업자에게 행정제재처분을 한 후 당초 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우 제소기간 판단 기준(=당초 처분일)

•행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것임. 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 함(대판 2004두9302, 식품위생법위반과징금부과처분취소).

《판례》
◈ 전주시 완산구청장(A)은 2002. 12. 26.일 甲에 대하여 3월의 영업정지처분(당초처분)을 하였고, 이에 대하여 甲이 행정심판청구를 하였음. 행정심판의 재결청(전주시장)은 2003. 3. 6.일 “A가 2002. 12. 26. 甲에 대하여 한 3월의 영업정지처분을 2월의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하라”는 일부기각(일부인용)의 이행재결을 하였음. 그 재결서 정본이 2003. 3. 10.일 甲에게 도달됨. A는 위 재결취지에 따라 2003. 3. 13.일에 “3월의 영업정지처분을 과징금 560만 원으로 변경한다”는 취지의 이 사건 후속 변경처분을 함으로써 이 사건 당초처분을 甲에게 유리하게 변경하는 처분을 함. 甲이 변경처분에 대하여 취소소송을 제기할 경우에 취소소송의 대상과 기산일은? 후속 변경처분인 과징금부과가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 소송은 후속 변경처분에 의하여 당초부터 유리하게 변경되어 존속하는 2002. 12. 26.자 과징금부과처분을 대상으로 해야 함. 기산일은 행정심판재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내 제기되어야 함. 재결서 정본이 도달한 2003. 3.10일 부터 90일 이내인 2003.6.10.일 이내에 제기되어야 함.(대판 2004두9302, 식품위생법위반과징금부과처분취소).

3) 재결청의 재조사결정에 따른 행정소송의 제소기간의 기산점(=후속 처분의 통지를 받은 날)

•재조사결정은 처분청의 후속 처분에 의하여 그 내용이 보완됨으로써 이의신청 등에 대한 결정으로서의 효력이 발생한다고 할 것이므로, 재조사결정에 따른 행정소송의 제소기간은 이의신청인 등이 후속 처분의 통지를 받은 날부터 기산됨

《판례》
◈ 재조사결정은 당해 결정에서 지적된 사항에 관해서는 처분청의 재조사결과를 기다려 그에 따른 후속 처분의 내용을 이의신청 등에 대한 결정의 일부분으로 삼겠다는 의사가 내포된 변형결정에 해당한다고 볼 수밖에 없음. 재조사결정은 처분청의 후속 처분에 의하여 그 내용이 보완됨으로써 이의신청 등에 대한 결정으로서의 효력이 발생한다고 할 것이므로, 재조사결정에 따른 행정소송의 제소기간은 이의신청인 등이 후속 처분의 통지를 받은 날부터 기산됨(대판 2007두12514, 부가가치세부과처분취소). 【2017 지방직9급】

4) 산업재해보상보험법에 의한 징수금 액수를 감액하는 경우, 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남은 부분을 다투고자 하는 경우 항고소송의 대상과 제소기간 기산점(=당초 처분일) - 감액처분이 아님(×)

《판례》
◈ 행정청이 산업재해보상보험법에 의한 보험급여 수급자에 대하여 부당이득 징수결정을 한 후 징수결정의 하자를 이유로 징수금 액수를 감액하는 경우에 감액처분은 감액된 징수금 부분에 관해서만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 징수결정과 별개 독립의 징수금 결정처분이 아니라 그 실질은 처음 징수결정의 변경이고, 그에 의하여 징수금의 일부취소라는 징수의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 징수의무자에게는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다. 이에 따라 감액처분으로도 아직 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투고자 하는 경우, 감액처분을 항고소송의 대상으로 할 수는 없고, 당초 징수결정 중 감액처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분을 항고소송의 대상으로 할 수 있을 뿐이며, 그 결과 제소기간의 준수 여부도 감액처분이 아닌 당초 처분을 기준으로 판단해야 한다(대법원 2011두27247, 부당이득금부과처분취소) 【2017 지방직9급】

5. 제소기간의 준수여부 판단의 기준시점

1) 원칙

•소 제기기간의 준수여부는 원칙상 소제기시를 기준으로 함

2) 소의 변경이 있는 경우

•소의 종류의 변경이 있는 경우에는 새로운 소에 대한 제소기간의 준수여부는 처음의 소가 제기된 때를 기준으로 판단한다. 【2017 지방직9급】

•청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있는 때를 기준으로 판단한다(대판 2011두27544)

•선행처분의 취소를 구하는 소가 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경되고, 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 경우, 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부의 결정 기준시기(=최초의 소가 제기된 때)

《판례》
◈ 행정소송법상 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다. 한편 청구취지를 교환적으로 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 보게 되는 경우에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여 판단된다. 그러나 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다((대판 2011두27544 ,주택재건축정비사업조합설립인가처분취소)

2) 소의 추가적 병합의 경우

•소의 추가적 병합의 경우에 소의 제기기간은 원칙상 추가병합신청이 있는 때를 기준으로 한다.

《판례》
◈ 보충역편입처분취소처분의 효력을 다투는 소에 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 청구를 추가적으로 병합한 경우, 공익근무요원복무중단처분, 현역병입영대상편입처분 및 현역병입영통지처분의 취소를 구하는 소의 소제기 기간의 준수 여부는 각 그 청구취지의 추가·변경신청이 있은 때를 기준으로 판단한다(대판 2003두12257, 병역처분취소처분취소). → 최초에 보충역편입처분취소처분의 취소를 구하는 소가 제기된 때를 기준으로 해서는 안됨(×)

•동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우에는 소의 제기기간은 주된 청구인 무효확인의 소가 제기된 때를 기준으로 판단한다. 【2021 국가직 9급】

《판례》
◈ 하자 있는 행정처분을 놓고 이를 무효로 볼 것인지 아니면 단순히 취소할 수 있는 처분으로 볼 것인지는 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가의 문제에 불과하고, 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 특단의 사정이 없는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 동일한 행정처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 후 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 봄이 상당하다(대판 2005두3554, 채석허가수허가자변경신고수리처분취소).

【기출문제】

문 1. 취소소송의 제소기간에 대한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 연결한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2021 국가직 9급】

ㄱ.행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판을 청구한 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날이 아닌 처분이 있음을 안 날로부터 제소기간이 기산된다.
ㄴ.행정심판을 청구하였으나 심판청구기간을 도과하여 각하된 후 제기하는 취소소송은 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하면 된다.
ㄷ.‘처분이 있음을 안 날’은 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하므로, 처분서를 송달받기 전 정보공개청구를 통하여 처분을 하는 내용의 일체의 서류를 교부받았다면 그 서류를 교부받은 날부터 제소기간이 기산된다.
ㄹ.동일한 처분에 대하여 무효확인의 소를 제기하였다가 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것으로 볼 수 있다.

ㄱ ㄴ ㄷ ㄹ

①××○×

②○○×○

③○×○×

④×××○

정답 ④

〖해설〗①틀림, 재결서 정본을 송달받은 날로부터 제소기간 기산(행정소송법제20조제1항) ②틀림, 청구한 행정심판이 행정심판 제소기간이 지나 각하된 경우에는 그 각하재결서를 송달받은 날로부토 90일 이내에 취소소송을 제기한다고 하여 제소기간이 준수되는 것은 아니다(대판 2011두18786). ③틀림, 일체의 서류를 교부받은 날이 아니라 상대방에게 처분이 고지된 날이 현실적으로 안 날임(대판 2014두 8254). ④옳음, 무효와 취소의 구분이 동일한 사실관계를 토대로 한 법률적 평가에 불구하고, 무효확인에는 취소를 구하는 취지도 포함되어 있어 주된 청구인 무효확인 소가 적법하게 제소기간에 제기되면 추가병합된 취소소송도 적법하게 제기된 것으로 봄(대판 2005두3554).

문 2. 다음은 ｢행정소송법｣상 제소 기간에 대한 설명이다. ㉠～㉤에 들어갈 내용은? 【2020 지방직9급】

취소소송은 처분등이 ( ㉠ )부터 ( ㉡ ) 이내에 제기하여야 한다. 다만, 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 ( ㉢ )을 ( ㉣ )부터 기산한다. 한편 취소소송은 처분등이 있은 날부터 ( ㉤ )을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

㉠ ㉡ ㉢ ㉣ ㉤

①있은 날30일결정서의 정본통지받은 날180일

②있음을 안 날90일재결서의 정본송달받은 날1년

③있은 날1년결정서의 부본통지받은 날2년

④있음을 안 날1년재결서의 부본송달받은 날3년

정답 ②

〖해설〗② 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 재결서 정본을 송달받은 날 부터 180일(행소법제20조)

문 3. 행정소송법상 제소기간에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 【2017 지방직9급】

① 청구취지를 변경하여 종전의 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었다면 새로운 소에 대한 준수여부는 원칙적으로 소의 변경이 있는 때를 기준으로 한다.

② 이의신청에 의한 재조사결정에 따른 행정소송의 제소기간은 이의신청인 등이 재결청으로 부터 재조사결정의 통지를 받은 날부터 기산한다.

③ 처분의 불가쟁력이 발생하였고 그 이후에 행정청이 당해 처분에 대해 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알렸다면, 그 처분의 취소소송의 제기기간은 행정심판재결서를 받은 날부터 기산한다.

④ 산업재해보상보험법상 보험급여의 부당이득 징수결정의 하자를 이유로 징수금을 감액하는 경우 감액처분으로 아직 취소되지 않고 남아있는 부분이 위법하다 하여 다툴 때에는. 제소기간의 준수여부는 감액처분을 기준으로 판단해야 한다.

정답 ④

〖해설〗 ①옳음, 청구의 취지를 교환적으로 변경한 경우 소의 변경이 있는 때를 기준으로 제소기간 준수여부 판단(대판 2011두27544) ②틀림, 재결청으로 부터 후속처분의 통지를 받은 날을 기준으로 판단(2007두12514) ③틀림, 처분이 있음을 안날이 되어야 함. 처분이 불가쟁력이 발생하지 않았다면 재결서 정본을 송달받은 날(행정소송법제20조제1항단서) ④틀림, 감액처분을 기준으로 하는 것이 아니라 당초 처분일을 기준으로 하여야 함(2011두27247)

문 4. 행정소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)? 【2017 지방직9급】

① 지방자치단체가 건축물을 건축하기 위하여 구건축법에 따라 미리건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 다른 지방자치단체의 장과 건축협의를 한 경우, 허가권자인 지방자치단체의 장이 건축협의를 취소하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

② 불특정 다수인에 대한 행정처분을 고시 또는 공고에 의하여 하는 경우에는 그 행정처분에 이해관계를 갖는 사람이 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시 또는 공고가 효력을 발생한 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

③ 취소소송이 제기된 후에 피고를 경정하는 경우 제소기간의 준수 여부는 피고를 경정한 때를 기준으로 판단한다.

④ 구 도시 및 주거환경정비법 상 조합설립추진위원회 구성 승인처분을 다투는 소송 계속 중 조합설립인가처분이 이루어진 경우 조합설립추진위원회 구성승인처분에 대하여 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 행정처분에 해당(대판 2012두 22980) ②옳음, 특정인의 경우는 현실적으로 알아야 함(2005두14851) ③틀림, 행정소송법제14조제1항 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 판단 ④옳음, 구성승인처분은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 그 효력을 부여하는 처분으로서 조합설립이라는 종국적 목적을 달성하기 위한 중간단계의 처분에 해당(2011두11112). 조합설립인가처분을 다투어야 함

문 5. 취소소송의 적법요건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2013 지방직9급】

① 무효인 처분에 대하여 무효선언을 구하는 취소소송을 제기하는 경우 제소기간을 준수하여야 한다.

② 제소기간의 적용에 있어 ‘처분이 있음을 안 날’이란 처분의 존재를 현실적으로 안 날을 의미하는 것이 아니라 처분의 위법여부를 인식한 날을 말한다

③ 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 선행처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 후행처분을 하도록 정한 경우, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 선행처분의 취소소송을 제기할 법률상 이익이 있다.

④ 취소소송의 원고적격은 소송요건의 하나이므로 사실상 변론종결시는 물론 상고심에서도 존속하여야 하고 이를 흠결하면 부적법한 소가 된다.

정답 ②

〖해설〗①옳음, 형식이 취소소송으로 제소기간의 적용을 받음 ②틀림, 현실적으로 안 날이지 위법여부를 인식한 날은 아님 ③ 옳음, 협의의 소익으로 소익을 인정받음. ④옳음, 2심인 고등법원뿐만 아니라 법률심인 상고심에서도 존속해야함.