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1. 행정규칙의 의의
•행정규칙이란 행정조직내부에서 행정의 사무처리기준으로서 제정된 일반추상적 규범을 말한다.
•행정규칙은 원칙적으로 법규로서의 성질을 가지지 않는다. 이는 행정조직내부관계에 의한 것이므로 일반국민의 권리, 의무에 관한 것을 정하는 것은 아니다. 따라서 외부적인 구속력과 위법성은 없으며, 단지 내부 책임만이 문제가 된다.
《판례》 ◈ 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다(대판 86누484). |
☞ 행정적 편의를 도모하기 위해 법령의 위임을 받아 제정된 절차적 규정을 법령보충적 행정규칙으로 본다. (X). 틀린 이유는 앞부분의 설명이 일반 법규성 없는 행정규칙이기 때문.
•행정규칙은 행정기관이 법령의 개별적·구체적 수권 없이 그의 직무권한의 범위 내에서 재량이 인정된 경우에 제정할 수 있다. 그러나 국민의 권리 의무에 관한 사항을 규정할 수 없으며, 법령과 상급기관의 행정규칙에 위배되지 아니하는 한도 내에서, 규율목적에 적합해야 한다.
☞ 법규명령은 대통령령, 총리령, 부령을 말함. 예를 들면 건축법을 시행하기 위해 건축법시행령, 건축법시행규칙이 제정됨. 건축법시행령이 대통령령이고, 건축법시행규칙이 부령으로 소관부처를 말하니까 국토교통부령이 됨. 국토교통부령으로 제정되는 건축법시행규칙은 행정규칙이 아니라 법규명령임. 오해하지 말 것. 행정규칙은 훈령, 예규, 고시 등을 말함.
2. 행정규칙의 종류
1) 형식에 따른 분류
(1) 훈령
•훈령은 상급기관이 하급기관에 대하여 상당히 장기간에 걸쳐 그 권한을 행사를 지휘하기 위하여 발하는 명령을 말한다. 훈령은 행정기관에 대한 명령이고, 구성원의 교체와 상관없이 행정기관의 권한을 제약. 그러나 직무명령은 특정한 개인에 대한 명령이며 공무원개인을 구속함.
☞ 예로써 국방부장관의 계약업무처리훈령 등 국가법령정보센터에 390개 정도 훈령이 검색됨.
(2) 지시
•지시란 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의에 의하여 하급기관에 개별적, 구체적으로 발하는 명령을 말한다.
(3) 예규
•행정사무의 통일을 기하기 위하여 반복적인 행정사무의 처리기준을 제시하는 행위를 말한다.
☞ 예로써 교육부장관의 교원휴가에 관한 예규 등 국가법령정보센터에 200개 정도 훈령이 검색됨.
(4) 일일명령
•당직, 출장, 시간외 근무, 휴가 등 일일업무에 관한 행위를 말한다. 일반추상적이 아니면 직무명령에 해당한다.
(5) 고시
•고시란 행정기관이 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 불특정 다수인인 국민에게 알리는 것을 말함.
•고시라는 명칭은 다음과 같이 실정법상 다양한 경우에 사용하니 유의하여야 함.
☞ 예로써 해양수산부장관의 2021년도 선원 최저임금 고시 등 국가법령정보센터에 2820개 정도 고시가 검색됨.
《실정법상 고시의 형식의 다양성》 ① 법률, 시행령 등에서 시행사항을 고시로 정하도록 위임하는 경우: 법령보충적 행정규칙인 고시는 법규성이 인정되며 법규명령임. 아닌 것도 있음 ② 고시라는 명칭으로 제정되기는 하나 실제는 행정처분인 고시(도로구역결정고시, 청소년 유해매체물 결정 및 고시) ③ 행정행위 적법요건의 의미로 사용되는 고시(토지보상법 제22조의 공익사업의 토지수용을 위한 사업인정고시) ④ 사실행위로서의 고시(국적법제17조 국적취득 및 상실의 관보 고시) |
•①의 경우가 시험출제빈도가 가장 높다. 행정 각부의 장이 정하는 고시가 법령의 규정으로부터 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 위임받아 그 법령 내용을 보충하는 기능을 가진 경우에는 대외적으로 구속력을 갖기 때문이다. 【2019 서울시9급】 【2018 서울시9급】
《판례》 ◈ 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이므로, 산업자원부장관이 공업배치및공장설립에관한법률 제8조의 규정에 따라 공장입지의 기준을 구체적으로 정한 고시는 법규명령으로서 효력을 가진다(대판 2003두2274, 공장설립변경불승인처분취소). ⇢ 법령보충적 고시 |
☞ 고시의 형식이 왜 이렇게 다양한 모습으로 수험생을 괴롭히는 걸까? 공무원을 하다 보니 행정으로 국민을 규제하는 방식이 고시로 제정하여 추진하는 것이 제일 편하다. 그런데 이런 경우가 많아지다 보니 국민의 권리와 의무에 관련되는 법규적인 사항이 고시로 제정되어 문제가 발생한다. 감사원, 법제처 등 정책적 문제가 생기면 가능하면 법령의 근거 없이 고시로 제정된 것을 법률, 시행령, 시행규칙에 상향으로 올려서 근거규정을 만들라는 요구가 있게 된다. 이렇게 상향으로 올리다 보니 고시의 형식이 뒤죽박죽이 되어 버린 것 같다.
2) 내용에 따른 분류
(1) 조직규칙 및 근무규칙
•조직규칙은 행정청의 내부조직 및 운영에 대한 것을 규율하는 규칙이다. 행정기관 내부의 중등교원 인사관리원칙(전남), 업무사무분장규정이 이에 해당. 근무규칙은 하급기관이나 기관구성자인 공무원의 근무에 관한 규칙을 말한다. 공무원 당직 및 비상근무규칙이 이에 해당.
(2) 재량준칙
•행정청의 재량권 행사의 기준을 정하는 행정규칙을 재량준칙이라 함. 【2019 서울시9급】재량준칙은 원칙상 행정청의 재량행사의 기준을 정한 것으로 대외적 구속력이 없다.
•그러나 설정된 재량기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없다면 행정청의 의사는 존중되어야 한다. 【2017 서울시 9급(1회)】
《판례》 ◈ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제35조 제1항 제4호를 근거로 제정된 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제16조 제1항, 제2항은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이다(대판 2011두28783). |
•그러나 재량준칙이 되풀이 시행되어 행정관행이 성립할 경우에 재량준칙에 평등원칙이나 평등원칙에 따라 자기구속력이 인정된다. 그러면 대외적 구속력이 생긴다. 이러한 경우 재량준칙에 따르지 않은 행정처분은 재량권의 일탈 및 남용에 해당되어 위법한 처분이 된다(판례).【2020 국가직9급】 【2017 서울시 9급(1회)】 【2017 국가직9급】 【2017 사회복지 9급】
《판례》 ◈ 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우, 또는 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야할 자기구속을 당하게 되고, 그러한 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 된다 할 것이다(헌재 90헌마13). ⇢ 전남 중등교육인사관리원칙은 조직규칙이다. |
(3) 법률대위규칙 및 법령보충규칙
•법률대위규칙이란 법률이 필요한 영역이지만 법률이 없는 경우에 이를 대신하는 행정규칙이다.
•법령보충규칙이란 법률의 내용이 지나치게 일반적이어서 이를 보충하거나 구체화하는 행정규칙으로서 법규성을 갖는 것을 말한다. 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 그 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 상위법령의 일부가 됨으로써 대외적 구속력을 발생한다. 【2016 서울시 9급】 【2016 사회복지 9급】 【2012 국가직 9급】
《판례》 ◈ 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니다. 하지만 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙은 위에서 본 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다. 따라서 이와 같은 행정규칙은 해당 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다(대판 2014두3020, 3037) 【2020 국가직9급】 |
•재산제세사무처리규정, 개별토지가격합동조사지침은 훈령의 형식의 행정규칙이지만 법령 보충적 법규명령의 성질을 가진다.
《판례》 ◈ 재산제세사무처리규정 제72조 제3항은 비록 훈령형식이지만 법령 보충적 법규명령이다. 국세청장이 재산제세사무처리규정 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다. 이와 같은 행정규칙은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 된다.(대판 86누484, 양도소득세부과처분취소). ◈ 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제248호) 제6조는 법률보충적 행정규칙이다. 국가·지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침(국무총리훈령 제248호) 제6조는 개별토지가격결정절차를 규정하고 있으면서 그 중 제3호에서 산정된 지가의 공개·열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 그 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시 및 토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있다(대판 93누111). |
(4) 법령해석규칙
•행정청이 법률의 통일적, 단일적 적용을 위한 법규범의 해석과 적용에 관한 규칙을 말함. 불확정법 개념의 해석과 적용과 관련되어 해석규칙이라 함. 이러한 규칙은 외부적 효력이 없어 재판규범이 되지는 않음. 【2011 국가직 9급】 예, 종전 부당노동행위에 대한 노동부장관의 해석규칙.
《판례》 ◈ 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다(대판 2013두20011). |
(5) 규범구체화 규칙
•독일연방행정재판소에서 주장된 판결이론으로 원자력법상 전문기술적인 사항과 관련된 행정규칙에 법규적 성질을 부여한 것을 말함.
•규범구체화 규칙은 법령을 구체화라는 규범을 창설하는 것이고 재량준칙은 재량권 행상의 기준을 정하는 것임, 규범구체화 규칙은 그 자체가 직접적인 대외적 구속력을 갖지만, 재량준칙은 평등원칙을 매개로 하여 간접적으로 대외적 구속력을 가짐.